【书摘】庞德 |《法理学》道德规范（morals）与道德惯例（morality）

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【书摘】庞德 |《法理学》道德规范（morals）与道德惯例（morality）

罗斯科·庞德罗伯特议事规则 2021-03-12

《法理学》

[美]罗斯科·庞德著

邓正来译

中国政法大学出版社；2004-04。

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第十一章法律与道德——法理学与伦理学

第65节序言：

道德规范（morals）与道德惯例（morality）

P214

法律与道德（morals）的关系乃是19世纪法学家们所讨论的三个主要论题之一，而法律的性质（the nature of law）和有关法律史的解释（the interpretation of legal history）则是另外两大论题。耶林①把“法律与道德的关系”称之为法理学的合恩角②（the Cape Hom of jurisprudence）。那些想要征服这一“险地”的法理学航海家所面临的，在相当程度上讲，乃是一种船毁人亡的危险。

（p215）阿伦斯（Ahrens）在对这个论题发表评论的时候这样指出，这个问题的解决，不仅需要有良好的哲学指导，而且还需要拥有一种缜密的逻辑方法。值得我们注意的是，耶林确实认为这个问题的解决极为困难，但是他在此后却明确指出，这种困难的根源在于法学的语汇和伦理学的语汇。

一方面，术语的匮乏使得那个被我们译为“法律”（law）的语词不得不负载多种含义。另一方面，德语中有着许多具有不同程度之伦理含义的语词，而它们的含义却并不总是得到明确界分的。

耶林对法理学家在讨论法律与道德时必须采用的那些语词进行了详尽的研究，而他的这项研究表明，如果说哲学的“导航”常常是不可信的，那么语言的“航图”也同样带有欺骗性。

他指出，在这个方面，古希腊只有一个语词（διkη），古罗马有两个语词（ius，mores），而德语却有三个语词（Recht，Sitte， Moral）。英语中也有三个语词（law， morality，morals）。

但是必须指出的是， morality和morals这两个词在一般的用法中并没有得到明确的界分。用 morality来指称一套被接受的行为体系，而用 morals来指称那些根据作为理想体系之原则而组织起来的关于行为的律令体系，显然是一种颇为有用的界分。

因此，morals可以被适用于“那个按照行为之目的、目标或结果予以评价的广泛的行为领域”，而 morality则可以指涉那个依照某项为人们业已接受的标准加以评价的行为体系。由此可见，传统的 morality，乃是为某个群体的习俗或习惯所赞许的一整套行为——个人是这个群体中的组成成员。

基督教的 morality，乃是为基督徒按照基督教教义所赞许的行为。儒家的（p216）morality，则是为孔教之人士所赞许的行为。以这种方式表达的 morality，“并不是一种理想，而是一个实际的体系”。

正如法理学家所会说的那样， morality是“实在的”（positive），而morals则是“自然的”（natural），亦即它所依据的乃是一种在细节上未必用社会压力加以实施或支持的理想。

在很大程度上讲，有关 morals的体系很可能是诸种对特定时空之“道德惯例”的理想化图景（idealizings of the morality of the time andplace）。

P216

认识或审视道德与法律之关系这一论题的路径有如下四条：

（1）历史的路径；（2）哲学的路径；（3）分析的路径；（4）社会

学的路径。

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①耶林【百度百科】

鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering，1818-1892）耶林生于德意志北部的一个小镇上，父亲是一位职业律师。耶林以其不朽成就，得以与萨维尼、祁克并列，成为19世纪西欧最伟大的法学家，也是新功利主义（目的）法学派的创始人，其思想不仅对西欧，而且对全世界都产生了巨大的影响。耶林的《为权利而斗争》是他在世界范围内引起轰动的著作。

②合恩角【百度百科】

合恩角(Cape Horn)是智利南部合恩岛上的陡峭岬角。位于南美洲最南端，地理位置南纬55°59′，西经67°16′。所属国家智利，邻近大洋大西洋和太平洋，以1616年绕过此角的荷兰航海家斯豪滕(Willem Corneliszoon Schouten)的出生地霍恩命名。是太平洋与大西洋分界线。由于风暴异常，海水冰冷，历史上曾有500多艘船只在合恩角沉没，两万余人葬身海底。

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注：省略原书注；段落非原文所分。

作者简介【百度百科】

罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870年10月27日—1964年6月30日），美国二十世纪最负盛名的法学家之一，他的法学思想对当代法学理论的发展产生了重要的影响，他是“社会学法学”运动的奠基人。与传统的主流法学不同，他从社会学的角度分析了“法”这种现象，提供了一种全新的方法论，给法学研究带来了不同的思维模式。

罗斯科·庞德作为一个被西方法学界长期奉为权威之人，其学说特点在于涉及面广泛，对现代各派学说“兼收并蓄”，其思想无疑具有重大的进步性和独到性。

首先，庞德的法社会学思想注重研究法律的实际效果和强调对司法过程的研究，具有一定的合理性。其对实用主义的继承和发展,对于法律的作用和任务的探讨,使得法律在形而下层面上的研究得到了突破。法社会学突破了传统自然法理论与实证脱节的缺陷，基于当时的社会需求，将法关注的重点从强调个人利益转而关注公共和社会利益，旨在谋求个体利益与集体利益的妥协，从而提高了法律调整的合理性、准确性和有效性。

其次，法社会学思想与以往的法学思想相比，具有更全面的视角和更合理的体系，并通过对哲理法学派、历史法学派、分析实证主义法学派的批判，实现了对古典自然法思想的发展与补救。庞德批判了哲理法学派的机械，历史法学派的消极和分析实证主义法学的僵化，在批判的基础上，又吸收了多种法学流派思想的合理成分加以整合，进而提出了自己的观点,其注重经验、实证与伦理道德相结合的方法无疑给新自然法学的兴起注入了一贯强心剂。庞德的法社会学思想在现代法学与近代法学之间架起了一座过度的桥梁，是法学理论在工业化时代的里程碑，促进了立法和司法观念的调整，一定程度上满足了生产力发展对制度保障的需求。

再次，庞德的法社会学思想，兼具自由主义、改良主义、社会福利主义及实用主义的色彩，符合当时“法律社会化”的潮流，对20世纪30年代以后美国的法学发展产生了重大的影响。一是在庞德法律“社会利益”保障任务论和“社会控制”工具论的指导下，美国法律的社会化得以实现，利用法律有限度的调控社会经济政治生活成为立法和司法界的共识。二是庞德对自然法的突破性解释，使自然法学重新兴盛起来,形成了以富勒、菲尼斯、罗尔斯、德沃金为代表的新自然法学派，他们倡导“自然法走下上帝的圣殿,完成与人类的理性、正义、权利的结合”，这在现代仍具有积极的现实意义。

论著近八百种，下列几部最具影响力：

《法理学》（Outlines of Lectures on Jurisprudence），1914年；

《普通法的精神》（The Spirit of the Common Law），1921年；

《法律与道德》（Law and Morals），1924年；

《美国刑事公正》（Criminal Justice in America），1930年。

译者简介

邓正来，1956年生。吉林大学理论法学研究中心、法学院教授和博士生导师；西南政法大学名誉教授。“中国文化书院”导师。创办并主编《中国社会科学季刊》和《中国书评》。《中国社会科学评论》主编。主要研究领域为社会科学和知识社会学，侧重西方自由主义的研究。主要论著有《国家与社会：中国市民社会研究》、《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》、《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》、《哈耶克法律哲学的研究》、《关于中国社会科学的思考》、《邓正来自选集》、《自由主义的社会理论》、《规则·秩序·无知：关于哈耶克自由主义的研究》等；主要编著有《国家与市民社会》（与亚历山大联合主编）、《中国书评选集》等；主要译著有《法律史解释》、《布莱克维尔政治学百科全书》（主编兼主译）、《民主、宪政、对外事务》、《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》（主译）、《哈耶克论文集》和《个人主义与经济秩序》等。

迈向全球结构中的中国法学

——庞德《法理学》（五卷本）代译序/邓正来（1）

序言/罗斯科·庞德（1）

第一卷

第一部分法理学

第一章何谓法理学？（10）

第二章法理学历史（25）

一、法律科学的源起（26）

第1节古希腊哲学

——有关正义和社会秩序的哲学理论（26）

第2节社会控制的世俗化——法律人与法律教师（28）

第3节法律分析的起源—接受差异和型构准则（30）