金诚同达 | 解析专利间接侵权制度
本文藉由美国、德国、日本和我国现有专利间接侵权法律制度建立过程和司法实践现状的介绍，希望全方位立体地解析专利间接侵权制度。
作者 | 庞正忠 孙一 北京金诚同达律师事务所
编辑 | 墨客
专利间接侵权并非是我国法律条款中的标准术语，其是随着专利侵权行为的复杂化和侵权理论与实践的发展应运而生的概念，主要用来规制下列行为：行为人并未实施侵权行为，但教唆、诱导他人实施了侵权行为；行为人并未实施侵权行为，但为他人实施侵权行为提供了帮助；行为人与他人分工协作共同实施了侵权行为。实践中，专利间接侵权人通过这些间接行为，从专利权人所创造的核心市场中获得实质性利益，侵害了专利权人的合法权益，应当予以规制。但同时，专利权的法定性又决定了专利侵权的认定受到严格的成文法约束，其技术特殊性还对法律依据的实务操作标准提出了更高的标准。
鉴于专利间接侵权的复杂性和模糊性，很多国家都基于自己的法律体系和实际需要确定了有本国特色的专利间接侵权制度，并围绕如何防止专利权人利用这一制度任意扩大专利权保护范围进行了探索，其中，以美国、德国、日本三个国家专利间接侵权制度的产生、发展和日趋成熟过程最具代表性[1]。我国目前属于“有专利间接侵权制度之实，但无专利间接侵权制度之名”，即现有法律条款并无专利间接侵权的概念，但对于专利帮助侵权和专利教唆侵权行为存在实质性规定，而司法实践中的对于基于共同侵权而建立起来的帮助侵权和诱导侵权判定标准的探索却并不统一。
本文藉由美国、德国、日本和我国现有专利间接侵权法律制度建立过程和司法实践现状的介绍，希望全方位立体地解析专利间接侵权制度。
美国的专利间接侵权制度
专利间接侵权制度来源于美国司法实践，经历了从判例法到成文法的变迁。美国1952年修改专利法，第271条对专利侵权进行了规定，其中271（a）规定了所谓的直接侵权行为，271（b）规定了诱导侵权，271（c）规定了帮助侵权，271（b）和271（c）也称为间接侵权制度。
271（a）的直接侵权是严格责任条款，无需考虑行为人的主观因素。271（b）的诱导侵权中，间接侵权人积极诱导直接侵权人实施侵害专利权的行为，间接侵权人与直接侵权人之间具有共同的意思联络，两者承担侵权连带责任。271（c）的帮助侵权中，并不要求间接侵权人与直接侵权人之间具有共同的意思联络，只要间接侵权人具有主观故意，其知道专利存在且知道提供的物品是专用于专利侵权的即可，间接侵权人承担独立责任而非连带责任[2]。
对于间接侵权与直接侵权的关系，美国各联邦法院都认可，诱导侵权和帮助侵权都必须以直接侵权存在为前提，即271（b）和271（c）的成立以271（a）的存在为前提。在此基础上，对于某些多主体参与的方法专利侵权，可能会陷入无法找到直接侵权者而使得整个方法专利无法得到保护的境地。基于此，美国司法实践中逐渐发展出“单一主体原则”，在多主体方法专利侵权案件中，对于直接侵权的认定，多主体之间的行为置于英美普通法的替代责任视角下考量，共同实施专利权利要求技术方案的多个主体之间存在控制或指示关系，被控制主体的行为可以归为控制主体的行为，相当于控制主体实施了专利权利要求的技术方案。单一主体原则已经成为一个背景性原则，在这一原则下，直接侵权是否存在，重点是考虑主体之间的关系。这一原则的应用防止了271（a）适用范围过宽从而给公众造成伤害，虽然适用严格的标准可能带来对专利权人利益的伤害，但专利权人完全可以通过单侧撰写权利要求等方式规避这一伤害。
Akamai案是美国典型的专利间接侵权案件。该案涉及一种多步骤的网络内容分发方法，通俗地讲，该方法包括如下执行过程：网页提供者必须先对网页执行一个标记步骤（即tagging步骤），标记出网页提供者希望网络内容传送者推送给消费者的内容。Akamai的竞争对手Limelight生产和销售服务器，该服务器即网络内容传送者，实施了上述专利方法中的绝大部分步骤，同时为其客户提供足够信息，使其能够实施其余步骤（即tagging步骤）。Akamai指控Limelight专利侵权。由上述案情介绍可知，Limelight自身的行为不满足全面覆盖原则，但从文件传输的全过程来看，Limelight执行的步骤加上其客户执行的步骤满足全面覆盖原则。
该案的审判过程十分漫长：（1）2008年，一审法院认定，涉案专利的tagging步骤是Limelight的客户执行的，而不是Limelight执行的。判定Limelight不构成侵权；（2）2010年，CAFC认定，Akamai没有充分证据表明Limelight的客户执行tagging步骤应归咎于Limelight，故维持一审判决；（3）2012年，CAFC进行全席再审认定，在方法权利要求的全部步骤由多方执行的情况下，如果有一方促使或鼓励他人侵权，仍需承担诱导侵权责任， Limelight构成诱导侵权；（4）2014年联邦最高法院调卷审理认定，没有任何一家公司执行Akamai方法权利要求的所有步骤，因此不存在直接侵权；没有直接侵权，也就谈不上诱导侵权；（5）2015年联邦巡回上诉法院再审认定，各主体之间存在“指使或控制”、“合营关系”时，可认定为“可归咎于某一主体”。客户想要使用Limelight的服务，是以执行专利权利要求中的tagging步骤为前提的，而Limelight告诉了用户执行tagging步骤的具体方式，Limelight构成直接侵权[3]。
从这个案例，我们也能看出，美国法院始终坚持间接侵权以直接侵权为前提，坚持直接侵权判定中的单一主体原则，但对于单一主体原则的标准，司法实践一直在争议中探索。目前来看，被控侵权人将其他主体执行专利权利要求中的步骤作为其参与某个活动或者得到某种利益的条件，并且设定了执行这些步骤的时间或方式，也满足单一主体原则中的“指使或控制”条件，这一标准扩大了直接侵权的适用范围，更好地保护了专利权人的利益。
德国的专利间接侵权制度
1981年之前，德国专利法仅规定了直接侵权，并未对间接侵权进行规定。当时德国是把间接侵权看做一种特殊的共同侵权形式，特殊之处在于对行为人主观要件的要求，司法实务中逐渐淡化对专利共同侵权中当事人主观方面的认定标准，间接侵权人的主观状态可以是过失，直接侵权人的主观状态可以不必考虑，甚至对间接侵权人主观状态的考察转变为考察被控产品和专利之间的技术关系，即专利方案本身是否被执行，至于是否被单一主体执行，则无关紧要。
1981年，德国修改专利法，增加第10条来调整专利间接侵权行为。其中第10条（1）款是专利间接侵权的一般规定，其脱离了民法中的共同侵权范畴，构成独立的专利侵权形态，明确规定了帮助侵权的构成要件：主观上要明知或应知，提供的物品适合于且确定用于实施专利发明；客观上应该是与专利发明主要要素相关的物品。也就是说，帮助侵权的成立与否，仅需考虑专利是否未经专利权人的授权已经被实施，不必考虑是否属于专利侵权行为。其中第10条（2）款是专利间接侵权的例外条款，即教唆侵权仍适用民法中的共同侵权规则；德国民法典第830条规定了共同侵权行为本身必须要具有违法性，即实施了侵权行为[4][5]。基于此，通常认为德国专利间接侵权制度仅规范了帮助侵权，并不包括诱导侵权。
在德国，专利直接侵权属于过错责任范畴，故意或者过失侵犯专利权的人承担损害赔偿义务；专利帮助侵权中，行为人的主观状态属于法定的侵权构成要件。德国民法中共同侵权基于过错责任存在，与专利法中的侵权规定相互兼容适用。在多主体行为导致专利被实施的情况下，专利权人既可以利用专利法第9条、第10条作为救济依据，也可以在民法典830条中找到救济依据。基于此，对于多主体专利侵权案件，侵权的成立是以多个人的行为共同导致权利要求记载的技术特征被完全实施为标准，还是以多个人的行为共同导致违法性出现为标准？德国司法实践并没有确定的标准，但其司法判例中曾多次出现“实现发明目的标准”，即主要考虑提供物品与专利实施之间的关系，只要专利保护的技术方案被实施了，就构成侵权，并不考虑技术方案是由一个主体实施还是多个主体实施的。司法实践中还发展出与“实现发明目的标准”相匹配的归咎责任理论，在被诉侵权人与第三人共同实施专利权利要求所有的技术特征的情况下，基于各主体的行为与专利保护的技术方案的发明目的之间的关系，其他人的行为可归属于实现了发明目的的人，如果第三人的行为能够被归咎于被诉侵权人，则被诉侵权人应承担共同侵权连带责任[6]。
在“基础加密逻辑”案中，专利保护的是一种实现解码加密电视信号功能的装置。被告所销售的影音播放器，可以用于接收和播放免费和加密的电视节目。该影音播放器除了含有通常的操作系统外，还包含了一套数据库，通过调用该数据库中的函数T，从而执行解码算法B，影音播放器的购买者可以解码电视信号进行观看。在被告销售影音播放器时，数据库并没有激活，只有购买者输入一些计算机指令，来调用该函数，才能执行原告专利中的B算法。本案中，法院延续了“实现发明目的标准”和归咎责任理论，重点探讨了两个问题，一是购买者调用数据库中函数T的行为是否足以实现专利发明目的；二是购买者的行为能否被归咎于以商业为目的的被告。对此，杜塞尔多夫州法院认定被告不构成侵权，法院认为不能确定“消费者调用函数T的行为”对实现该发明是重要的，即便认为该行为是重要的，也不能确定购买者一定会实际执行该操作；只有当“专利主题的全部实质性特征”被实现，才意味着专利的目的实现了，这种情况下，购买者的行为才可以归咎于被告[7]。
从这个案例，我们也能看出，德国法院在处理多主体侵权问题时采用的归咎责任理论，并不取决于不同主体之间的法律关系，而取决于各主体的行为与专利保护的技术方案的发明目的之间的关系，只有那些实现了发明目的的人，其他人的行为才能归咎于他。被归咎之人与其他人之间构成共同侵权关系，对外承担连带责任。
日本的专利间接侵权制度
日本专利法第2条和第68条规定了直接侵权行为。对于间接侵权，由民法典和专利法对诱导侵权和帮助侵权进行分别规制。基于民法典中对共同侵权行为的规定，对专利诱导侵权行为继续由共同侵权理论体系加以规制。专利法第101条对帮助侵权进行规定，将某些可能导致直接侵权的预备性的或帮助性的侵权行为视作直接侵权行为，独立于直接侵权存在；具体而言，将一般意义上的专用品分为两类，一种是严格限制用途只能用于实施专利（即专用品），另一种则相对宽松限于解决技术问题不可或缺的非通用物品（即非专用品）；对于前者，并未对行为人之间的共同故意或意思联络进行规定（即专用品+无主观要件）；对于后者，严格限定了帮助人明知专利存在且用于实施专利（即非专用品+主观故意要件）。可见，在日本，专利法对帮助侵权的规定更细化，更符合经济社会的复杂性要求[8]。
日本专利法和民法典的关系，是特殊法与一般法的关系，即使在帮助侵权行为无法适用的情形，权利人也可以诉诸民法中共同侵权的规定来维护权益，这和德国的做法是一致的。在多主体行为导致专利被实施的情况下，应该如何认定侵权，日本的司法实践中并无定论。实践中，有法院采用“工具理论”，其认为：被告实施了权利要求中的某些特征，导致其它主体只能必然地、机械地实施权利要求中其它技术特征，从而导致权利要求全部技术特征都被实施，则其它主体可被视为被告的“工具”，被告可被视为完全实施了权利要求的全部技术特征，构成直接侵权。也有法院采用对权利要求进行解释的方式，将多主体实施方法权利要求进行单边化解释，从而回避对多主体的讨论[9]。
我国的专利间接侵权制度
我国目前的《专利法》中并不存在专利间接侵权制度，《民法典》中也没有规定将专利侵权作为一种特殊的侵权行为对待，我国在司法实践中多依据“共同侵权规则”来应对专利间接侵权纠纷。2016年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》认可了间接侵权情形的存在并规定适用共同侵权理论对其进行规制。《专利解释二》第21条中，最高人民法院明确指出提供侵权专用品的帮助侵权与诱导使用普通商品的教唆侵权应根据《民法典》第1169条的规定承担连带责任，即专利间接侵权行为适用民法典侵权责任，并未在现行法律框架之外给予专利权人额外保护。
按照《专利解释（二）》的规定，专利间接侵权的构成要件包括：行为要件、主观要件、客观要件。对于行为要件，帮助侵权中行为人为生产经营目的将产品提供给他人实施侵权行为，教唆侵权中行为人为生产经营目的对他人实施侵权行为进行了积极诱导；即间接侵权以直接侵权的存在为前提。对于主观要件，帮助侵权和教唆侵权中均以“明知”限定行为人的主观过错，帮助侵权中行为人有向直接侵权人提供专用物品实施侵权的主观故意，其知道或应当知道专利的存在且该专用物品会用于专利实施；诱导侵权中行为人有积极诱导直接侵权人实施侵权的主观故意，其知道或应当知道专利的存在。对于客观要件，帮助侵权限定了物品的适格性，即专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，其对于涉案专利技术方案具有实质性作用，在司法实践中还表述为“该物品不具有其它实质性非侵权用途”。
由此可见，《专利解释（二）》对于间接侵权的规定，有两个显著特点，一是间接侵权以直接侵权为基础，即间接侵权从属说；二是共同侵权规则是处理间接侵权问题的法律依据。前者“从属说”与美国情况类似，但美国对于直接侵权有其独立体系，其并不要求“生产经营目的”，且美国专利法排斥普通法上一般侵权原则的适用。后者“与共同侵权相适用”与德国、日本情况类似，专利法规定帮助侵权的情形，但并不排斥民法典共同侵权的适用。这种复合糅杂性，也带来司法实践中的困扰，尤其是对于有终端消费者参与的多主体专利侵权案件。
西电捷通案是我国典型的多主体方法专利侵权案件。该案涉及一种无线局域网移动设备的介入和通信方法，权利要求1的方法包括了7个步骤，需要由三个设备（终端、认证服务器和无线接入点）共同实施。被告是终端制造和销售商，消费者购买终端后可以使用其终端与有相应功能的认证服务器、无线接入点配合，实施权利要求1的方法。一审法院认为：被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利的设备，未经原告许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，构成帮助侵权[10]。可以看出，一审法院在此突破了共同侵权的规定，间接侵权的成立不以直接侵权成立为前提，只要权利要求保护的全部技术方案被未经许可的实施了，就应承担侵权责任，这类似于德国的“实现发明目的”标准。二审法院认为：包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其它行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合帮助侵权构成要件，被告不构成帮助侵权[11]。可以看出，二审法院又回归到共同侵权的体系中，多个主体之间要么共同协调实施了专利，要么相互之间存在指导或控制关系地由某个单一主体实施了专利，才构成直接侵权，进而才考虑是否存在间接侵权，这类似于美国的“单一主体原则”标准。
吉祥腾达案也是业内备受关注的多主体方法专利侵权案件。该案涉及一种简单访问网络运营商门户网站的方法，权利要求1的方法包括了3个步骤，前两个步骤由“接入服务器底层硬件”完成，后一个步骤由“门户业务用户设备”完成。被告生产和销售的腾达路由器相当于“接入服务器底层硬件”，消费者购买腾达路由器后使用可触发所有步骤的完成，实施权利要求1的方法。二审法院认为：如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利[12]。可以看出，法院认为“用户使用终端的行为仅仅是对此前固化在终端中的专利方法的机械重演”，这种观点有点类似于日本司法实践中出现过的“工具理论”标准，与德国的“归咎责任理论”也十分相似。在此基础上，法院进一步创新，采用扩张解释的法律解释方法，从专利侵权的立法目的出发考虑，并依赖过失相抵规则引入价值评价，通过“制造等于使用”的解释方式，认定被告成立直接侵权。在吉祥腾达案二审以及西电捷通案一审中，法院均基于“机械适用间接侵权构成要件将导致网络通信等领域多主体的使用方法专利不能获得法律保护”而进行司法突破，然而该类方法专利，其实也完全可以采用单侧撰写的方式规避多主体专利侵权问题，只是单侧撰写的技术方案在新颖性和创造性上很难达到多主体方法技术方案的高度，授权的概率又会降低。既然专利权人因多主体方法撰写方式而获得授权，再因多主体方法撰写方式而降低侵权标准，这对于维护公众利益就极为不合适了。
结 语
专利间接侵权制度建立的目的是对规避侵权行为造成专利权人难以预防、难以弥补的损失给予救济。专利间接侵权这一规则模式自司法实践中出现相关问题起，经历了从无到有、从简单到完善的过程，对其与相关法律行为关系的争议从未中断。各个国家的专利间接侵权制度一直都在完善进步，哪怕是有单独立法的美国、德国、日本，其司法实践中也一直在讨论进步。
每个国家的专利间接侵权制度的发展都与其自身的法律体系背景相适应，我国是传统的大陆法系，遵循共同侵权的法律规制更为合适。基于经济社会进步对于专利侵权精细化的要求，尤其是适应分布式网络及云计算等新兴产业的创新保护，我国仍有必要参考德国或日本的单独立法方式，对帮助侵权进行独立化、专门化规定，但在具体规定的要件构成时还需结合自身实际进行谨慎规制，如间接侵权的成立前提、例外情况以及行为人之间的主观联络等。总的来说，通过立法划定权利界限，要比通过司法实践的多种突破尝试维护价值平衡，更有利于经济社会的稳定发展。我们相信，伴随着我国向知识产权强国迈进的进程，通过立法将专利间接侵权独立于共同侵权进行单独规制，是必然的趋势。
[引用文献]
[1]王迁 王凌红 著，知识产权间接侵权研究，中国人民大学出版社，2008，136-164页。
[2]美国专利法：271（a），除本法另有规定外，在专利保护期间内，任何人未经许可在美国境内制造、使用、许诺销售或销售取得专利权的发明的，即为侵害专利权。271（b），积极诱导侵害专利权的人应该负侵权人的责任。271（c），任何人在美国销售、许诺销售或向美国进口获得专利权的机器、产品、组合物或合成物的零部件或组成部分，或者用于实施专利方法的材料、仪器，上述物品是发明的重要组成部分，且明知上述物品是为用于侵害专利权而特别制造或改造的，而非通用产品或非用于实质性非侵权用途的商品的，行为人应作为帮助侵权人承担责任。
[3]Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1313 1316-1317(Fed. Cir. Aug. 31, 2012)；Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc, 134 S. Ct. 21119 (U.S.2014)；Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 797 F.3d 1020(2015).
[4]德国专利法：10（1）专利权还有进一步的效力，即在本法适用范围内，任何第三人未经专利权人同意，不得向无权实施专利的人许诺提供或者提供与发明主要要素相关的物品，如果行为人明知或者根据情形显而易见，这一物品适合于且确定用于专利发明的实施的。10（2），当上述行为涉及日常交易中可以获得的普通商品时，不适用第(1)款的规定，但第三人诱导被供给人实施第9条第二句所禁止的行为的除外。10（3），实施第11条第1项至第3项行为的人，不属于第(1)款规定的有权实施专利的人。
[5]德国民法典：830（1），数人因共同实施侵权行为造成损害的，个人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。830（2），教唆人和助手视为共同行为人。
[6]侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规制审视与立法设计，刘筠筠 张其鉴 著，法律出版社，2016, 101-160页。
[7]OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2015, I-15U 39/14 –Primäre Verschlüsselungslogik.
[8]日本专利法：101（1），在专利为产品发明的情况下，作为企业制造、转让等，进口或许诺转让等，仅用于制造专利产品之物。101（2），在专利为产品发明的情况下，明知为专利发明且物品会被用于实施该发明，仍作为企业制造、转让等，或者进口或许诺转让等用于制造该产品的且为解决发明相关的问题必不可少的物品（但在日本广泛一般流通的物品除外）。101（3），在专利为方法发明的情况下，为作为企业转让等或出口该产品而持有该产品。101（4），在专利为方法发明的情况下，作为企业制造、转让等，或进口或许诺转让等，仅用于该方法的物品。101（5），在专利为方法发明的情况下，明知为专利发明且物品将用于实施发明方法的情况下，仍作为企业制造、转让等或进口或许诺转让等，用于该方法的且为实现发明的必不可少的物品（但在日本广泛一般流通的物品除外）。101（6），在专利为产品制造方法发明的情况下，为作为企业转让等或出口该方法所制造的产品而持有该产品。
[9]张晓 著，专利共同侵权规则与理论，社会科学文献出版社，2021年，51-112页。
[10]西安西电捷通无线网络通信股份有限公司与索尼移动通信产品（中国）有限公司侵害发明专利权纠纷一审民事判决书，（2015）京知民初第1194号。
[11]索尼移动通信产品（中国）有限公司与西安西电捷通无限网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案民事判决书，（2017）京民终454号。
[12]深圳市吉祥腾达科技有限公司、深圳敦骏科技有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书，（2019）最高法知民终147号。
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