授权侵权！最高法知识产权法庭：网络通信领域方法专利可以将终端用户的正常使用认定为被诉侵权行为人实施了该专利方法【深圳敦骏V吉祥】
一、核心内容
（一）原告敦骏公司的诉讼请求
1.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯敦骏公司涉案专利权产品的行为，销毁库存及生产模具；
2.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部赔偿敦骏公司经济损失及合理费用共计500万元；
3.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部承担本案诉讼费用。
（二）最高法院知识产权法庭关于全面覆盖原则与授权侵权关系的论述
涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。然而这些方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。因此，应当认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。如果按照专利侵权判断的一般规则，即应当以被诉侵权人所实施的被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利方法的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为。同时，仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，而专利权人更无权主张虽直接实施了专利方法、但并无生产经营目的的终端用户构成专利侵权。
在上述情形下，针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。对于本案，具体分析如下：
第一，腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。首先，根据前述已认定的事实，被诉侵权产品是具备了可直接实施专利方法功能的路由器。网络用户只需要在正常网络环境下，利用具备上网功能的普通电脑，除了必须需要借助被诉侵权产品之外，无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法，故被诉侵权产品对于实施涉案专利要求保护的方法具有实质性作用。其次，根据涉案专利说明书的记载，实现强制Portal并非只能通过涉案专利方法来实现，涉案专利方法区别于其他方法的显著特征是在接入服务器内设置了具有重定向功能的虚拟Web服务器，通过该虚拟Web服务器实现强制Portal功能。而被诉侵权产品之所以能够用于实现与涉案专利方法相同的强制Portal过程，正是因为其内部也设置了与涉案专利完全相同的虚拟Web服务器，因此，除了专利权人授权的产品之外，被诉侵权产品在再现涉案专利方法的过程中不可替代。
第二，腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。涉案专利方法并非是实现强制Portal功能的唯一方法，但腾达公司大量制造并销售的涉案3款被诉侵权产品却采用了涉案专利方法来实现强制Portal功能，并且在其官网和大型电商网站的旗舰店上，针对被诉侵权产品的特点功能介绍中，对被诉侵权产品具有的Web认证功能（Web认证过程涉及强制Portal技术）在多处予以公开宣传，本院据此认定腾达公司因涉案专利获得了原本应当属于专利权人的利益。
第三，因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，专利权人的创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报，如专利权人的利益无法得到补偿，必将导致研发创新活动难以为继。另一方面，如前所述，腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，有失公平。
综合以上因素，本院认为，在本案的情形下，应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权并应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原审判决认定侵权成立，并判令腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案路由器产品，是指判令其停止制造、许诺销售、销售固化了涉案专利方法实质内容的3款涉案路由器产品，适用法律及确定的民事责任承担方式正确。
（三）关于赔偿数额的认定
一审法院的观点：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”的规定，原审法院根据敦骏公司提供的证据及考虑腾达公司拒不提供相关账簿资料的情形，对敦骏公司主张的500万元的赔偿数额予以支持；腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品；弘康经营部、昊威经营部立即停止销售涉案的路由器产品；驳回敦骏公司的其他诉讼请求。二审予以维持。
合议庭：朱理、傅蕾、张晓阳
（四）相关案例
北京知产｜西安西电v索尼移动：标准必要专利的侵权判断（一审判决书）
北京高院｜西安西电捷通与索尼移动标准必要专利侵权之诉二审判决书
（五）编者的话
两个案子虽然原告都赢了，但西安西电与本案的论证思路完全不一样：西安西电V索尼移动案，原告西安西电主张终端用户构成共同侵权，一审法院认为不构成共同侵权，但被告索尼移动行为构成帮助侵权；二审法院认为索尼移动至少在设计研发或样品检测阶段实施了直接侵权，索尼移动对终端用户的使用行为不构成帮助侵权。最终，两级法院都判决索尼移动赔偿西安西电经济损失862.9173万元+合理支出47.4194万元。而本案，直接认定网络通信领域方法专利可以将终端用户的正常使用认定为被诉侵权行为人实施了该专利方法，然后适用全面覆盖原则比对。最终，最高法院知识产权法庭支持了原告要求赔偿500万元的诉讼请求。
二、学者观点
张伟君（同济大学竞争法与知识产权研究中心）
在英国的知识产权法当中一个非常重要的概念，叫做授权侵权，可以对某些侵权行为作出一种更为恰当的解释。这个概念看似是一个非常新的概念，其实在知识产权制度当中它司空见惯，并不新奇。在知识产权侵权当中，有个很普遍的现象，往往被许可人接受许可人的授权之后，再实施侵权行为。比较典型的是在版权领域，如何看待出版商的侵权责任的问题？普遍认为，出版商只要出版了作品，这个作品如果是经非法授权出版的，那么出版商肯定构成侵权，且都会认定该侵权行为是直接侵权行为而非帮助侵权。这就是典型的授权侵权。
授权侵权是授权人许可侵权，而不是自己直接实施，是被授权人直接实施，这个被授权人侵权它本质上仍是直接侵权行为，但是这个直接侵权跟一般意义上的直接侵权不太一样，因为被授权人或被许可人有的时候是善意。所以法律对于出版商承担的侵权责任有一个特殊的规定：虽然出版商的行为构成侵权，但如果出版商尽到了注意义务，就可以豁免赔偿责任。授权侵权既不是简单的直接侵权行为，也不是教唆侵权行为，也不是帮助侵权行为，更不是共同侵权行为。【来源：最新判决 | 授权侵权：向消费者提供将组件拼装成模型作品的授权，侵害了作品复制权】三、判决书全文
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法知民终147号
上诉人（原审被告）：深圳市吉祥腾达科技有限公司。
住所地：广东省深圳市南山区西丽中山园路1001号TCL高新科技园E3栋6-8层。
法定代表人：全登平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左萌，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳敦骏科技有限公司。
住所地：广东省深圳市龙华区观湖街道环观南路94号德盛昌大厦7楼B08。
法定代表人：朴宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋献涛，北京德和衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘良勇，北京德和衡律师事务所律师。
原审被告：济南历下弘康电子产品经营部。
住所地：山东省济南市历下区山大路147号山东山纺科技市场二楼037号。
经营者：姜玉雷，女，住山东省成武县成武镇芭堤行政村康楼村14号。
原审被告：济南历下昊威电子产品经营部。
住所地：山东省济南市历下区山大路147号山东山纺科技市场一楼T3号。
经营者：康现冬，男，住山东省成武县成武镇芭堤行政村康楼村14号。
上诉人深圳市吉祥腾达科技有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）、原审被告济南历下弘康电子产品经营部（以下简称弘康经营部）、济南历下昊威电子产品经营部（以下简称昊威经营部）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2019年5月6日作出的（2018）鲁01民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人腾达公司的委托诉讼代理人谢冠斌、左萌，被上诉人敦骏公司的委托诉讼代理人宋献涛、刘良勇到庭参加诉讼，原审被告弘康经营部、昊威经营部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
腾达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回敦骏公司的全部诉讼请求，由敦骏公司承担全部诉讼费用。事实和理由：
（一）原审判决在侵权认定上存在严重错误
1.敦骏公司单方进行的公证检测方案存在明显瑕疵，不能作为判断腾达公司的W15E路由器产品是否侵权的依据。根据公证步骤，用户电脑中仅仅执行在IE浏览器地址栏输入“www.sina.cn”并回车步骤，检测电脑也应仅仅能够捕获到与该操作相关的报文数据。然而，根据公证书内容，例如第55号报文，路由器的WAN口向DNS服务器请求“urs.microsoft.com” 的地址，由于用户电脑并没有相应的操作，因此可以确定检测电脑并非仅仅抓取用户电脑中操作所产生的报文，测试环境存在严重的干扰。
2.原审判决认定被诉侵权产品（腾达公司生产的W15E、W20E、G1等多款商用无线路由器）必然存在执行专利号为ZL02123502.3、名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”发明专利（以下简称涉案专利）权利要求1中的“虚拟Web服务器”功能的程序，且执行了步骤B中的“由该‘虚拟Web服务器’虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接”这一特征，明显缺乏事实依据。首先，在对被诉侵权产品的内部结构和处理流程完全不清楚的情况下，仅仅根据用户电脑抓取的数据报文和检测电脑抓取的数据报文是否一致，无法认定被诉侵权产品必然存在执行涉案专利权利要求1中的“虚拟Web服务器”功能的程序。其次，权利要求1的步骤B中明确限定：“由该‘虚拟Web服务器’虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接”，对此，说明书相关内容也有明确记载。由此可见，权利要求1中的“虚拟Web服务器”不仅要发送重定向报文，更重要的是要虚拟成用户要访问的网站并与用户设备建立TCP连接，但被诉侵权产品缺乏此项技术特征。
3.原审判决仅根据用户电脑捕获的184号、185号、191号报文，就认定被诉侵权产品执行了涉案专利权利要求1的步骤A、B和C，缺乏事实依据。首先，权利要求1的技术方案不仅涉及前述“TCP连接”特征，而且还涉及“接入服务器”的底层硬件与高层软件模块（即“虚拟Web服务器”）、门户业务用户设备之间的数据交互等其他多个特征，这些特征均无法仅根据用户电脑捕获的报文情况直接确定。因此，原审判决仅基于184号报文、185号报文认定被诉侵权产品执行了涉案专利权利要求1的步骤A、B，缺乏事实依据。其次，原审判决认定用户电脑捕获的191号报文能够证明被诉侵权产品执行了步骤C是明显错误的。根据涉案专利说明书的记载，真正门户网站（Portal_Server）位于远程广域网，因此，访问Portal_Server的191号报文经过被诉侵权产品的WAN口后在检测电脑中也应能检测到相应的报文，但是原审判决却认定“检测电脑wireshark软件抓取的数据未包含与用户电脑中184至191号报文相对应的报文”。因此，原审判决认定用户电脑捕获的191号报文能够证明腾达公司路由器执行了步骤C，明显缺乏事实依据。
4.从公证检测结果看，被诉侵权产品也明显不构成侵权。被诉侵权产品执行的方法与涉案专利权利要求1的区别至少在于：被诉侵权产品关于TCP连接的方式与权利要求1完全不同。在被诉侵权产品中，在用户输入“www.sina.cn”后，经DNS（域名解析服务器）查询响应，用户电脑会通过被诉侵权产品与真实的sina服务器建立TCP连接（即“三次握手”），检测电脑端存在与用户电脑端的报文180号、182号、183号相对应的报文49号、51号、52号可以证明这一点。而且，对于用户电脑端的报文180号、182号、183号为用于建立TCP连接的“三次握手”的TCP报文，敦骏公司对此也明确承认。而如前所述，权利要求1的步骤B中明确限定的是“由该‘虚拟Web服务器’虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接”，即由“虚拟Web服务器”（虚拟成要访问的网站）与用户设备进行TCP连接。可见，两者的技术方案完全不同，两者的技术构思也完全不同。被诉侵权产品需要先通过用户设备与用户要访问的真实网站建立TCP连接，才能后续重定向到认证网页。而涉案专利则是直接通过接入服务器中的“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站，从而取代真实服务器与用户设备建立TCP，进而后续重定向到认证网页。而且，由于涉案专利采用“虚拟Web服务器”与客户端建立TCP连接，因此即便是随便敲入几个数字也能执行强制Portal业务。但是，对于被诉侵权产品而言，由于用户设备需要与真实网站建立TCP连接，因此只有当用户设备输入真实有效的域名或IP地址才能实现强制Portal业务。仅基于上述区别，被诉侵权产品已经不落入权利要求1的保护范围，不构成侵权。另外，涉案专利主要针对的是远程设置Portal_Server的方案，能够实现不需要对Portal_Server增加特殊处理、大大提高了强制Portal功能的兼容性、跟任何Portal_Server都可以对接等有益效果。但被诉侵权产品本身就内置了Portal_Server，并不需要远程设置Portal_Server。因此，被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。对于被诉侵权产品所采用的技术方案，腾达公司也申请了专利（申请号：201811027010.9，申请日为2018年9月4日，公开日为2019年1月25日），这进一步佐证了被诉侵权产品没有实施涉案专利，不构成侵权。
5.涉案的路由器产品包括W15E、W20E和G1，公证检测仅涉及W15E路由器这一款被诉侵权产品，原审判决却判定“涉案的路由器产品”构成侵权，明显缺乏事实依据。
（二）原审判决基于涉案专利权利要求1、2直接判令腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品，明确缺乏法律依据。涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，根据该方法并不能直接获得任何产品（包括被诉侵权产品），因此，对于涉案专利的保护并不能延伸到产品。据此，原审判决判令腾达公司“立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品”，明显缺乏法律依据，不应当予以支持。
（三）原审判决关于赔偿额的认定缺乏事实和法律依据，判定的赔偿额明显过高
1.敦骏公司提供的销售量数据不可信，电商平台上的累计评价不等同于销售量，经常出现某一型号产品的用户评价中涉及其它型号的产品以及涵盖已退货产品的情形。
2.路由器产品领域属于高度竞争的领域，生产厂家众多，敦骏公司主张的行业利润率为30%，不仅没有任何证据支持，而且明显偏高。原审判决直接基于该利润率确定赔偿额，明显缺乏事实依据。
3.随着技术的发展和细化，产品中集成的技术越来越多，任何一项专利都难以涵盖整个产品及其全部功能，尤其是对于那些技术密集型的电子产品而言。因此，在确定赔偿额时应当考虑专利的利润贡献度。就本案涉及的路由器产品而言，涉案专利的技术方案同样并未涵盖整个产品，而且仅仅涉及路由器的接入认证功能，显然不能将整个路由器产品的利润都视为涉案专利带来的利润。原审判决将被诉侵权产品的全部利润作为涉案专利带来的利润，并以此计算赔偿额，明显存在法律适用错误。
4.涉案专利涉及了接入服务器的“Web认证功能”中的强制Portal技术，该技术方案存在替代方案，与替代方案相比，涉案专利也不具有更优异的技术效果。
敦骏公司辩称：原审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，据此判令腾达公司立即停止侵权并承担赔偿责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判决。
弘康经营部、昊威经营部未作答辩。
敦骏公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年7月20日立案受理。敦骏公司诉讼请求：1.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯敦骏公司涉案专利权产品的行为，销毁库存及生产模具；2.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部赔偿敦骏公司经济损失及合理费用共计500万元；3.判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部承担本案诉讼费用。
事实与理由：敦骏公司是涉案专利的专利权人。该专利涉及一种简易访问网络运营商门户网站的方法，是一种强制（Portal）业务技术，是对“目的地址转换+源地址转换+重定向”技术方案进行提炼，可简化强制实现过程和减轻对接入服务器底层硬件的要求。腾达公司是一家规模较大的网络通讯产品的生产厂家，注册资金12000万，年销售额超过30亿，在全国多个城市设有十多家分公司，产品出口至全球80余个国家和地区，销售总量累计超过5亿台，其产品涵盖家用无线、商用无线、交换机、接入终端等领域，广泛应用于餐饮、商超、娱乐等多种场所。经调查发现，腾达公司制造、销售的W15E、W20E、G1等多款商用无线路由器均侵害敦骏公司涉案专利权。同时，腾达公司的侵权产品销售范围广、销量多，在实体店、网店均有销售。腾达公司的上述行为侵害了敦骏公司的合法权利，给敦骏公司造成经济损失。弘康经营部、昊威经营部销售侵害敦骏公司涉案专利权的产品，给敦骏公司造成经济损失。
腾达公司原审辩称：1.涉案专利、被诉侵权产品访问任意网站时实现定向的方式不同，访问的过程亦不等同，腾达公司没有侵害敦骏公司的涉案专利权；2.敦骏公司诉请的赔偿数额过高且缺乏事实及法律依据。请求驳回敦骏公司的诉讼请求。
弘康经营部、昊威经营部原审共同辩称：其所销售的被诉侵权产品是从代理商处合法进货的，其不是被诉侵权产品的生产者，不应承担责任。
原审法院认定事实：
2002年6月28日，华为技术有限公司就涉案专利技术向国家知识产权局申请发明专利并于2008年8月20日获得授权。2015年7月2日，专利权人由华为技术有限公司变更为敦骏公司。敦骏公司在本案中主张涉案专利的保护依据为权利要求1、2，其内容为：
1.一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：
A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现；
B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；
C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。
2.根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于：所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；所述的步骤B，由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站。
2018年4月24日，敦骏公司向山东省济南市长清公证处（以下简称长清公证处）申请保全证据公证。同日，敦骏公司的委托代理人成洪杰与公证处公证员来到山东省济南市历下区山东山纺科技市场，成洪杰花费650元购得“Tenda路由器W15E”“Tenda路由器W20E增强型”各一个，取得盖有弘康经营部发票专用章与昊威电子经营部印章的信誉卡一张、商户名称为昊威经营部的银联商务签购单一张、名片一张。购买行为结束后，公证人员将所购物品携带至长清公证处，然后对所购物品进行了演示操作[见（2018）鲁济南长清证民字第581号公证书]。演示操作完成后，公证处人员将所购物品进行了封存。长清公证处作出（2018）鲁济南长清证民字第580号公证书。
2018年4月24日，敦骏公司向长清公证处申请对公证处购买的路由器进行证据保全公证。同日，公证处人员及申请人的委托代理人邹文汇在公证处办公室，对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行如下操作：根据产品所附说明书，将同日购买的Tenda腾达W15E路由器[见（2018）鲁济南长清证民字第580号]（以下简称腾达路由器）初始化。初始化完成后，将长清公证处一台戴尔笔记本（以下简称检测电脑）通过网线与腾达路由器WAN1口连接，将长清公证处一台联想笔记本（以下简称用户电脑）通过网线与腾达路由器的LAN5口连接；检测电脑通过长清公证处wifi以无线方式连入互联网。在检测电脑上和用户电脑上分别进行如下操作：一、检测电脑上的操作，1、在检测电脑上打开屏幕录像软件并开始录像，在检测电脑的桌面上新建名称为“tenda路由器公证检测电脑端”文件夹，并在该文件夹内新建名称为“tenda路由器监测电脑端截图文件”的word文档；2、在检测电脑上打开网络和共享中心，依次点击、关闭“无线网络连接（MERCURY 184C）”“详细信息”“属性”“internet协议版本4（TCP/IPV4）”并选择“自动获得IP地址”、设置internet连接共享方式为“允许其他网络用户通过此计算机的internet连接来连接（N）”，相关内容截屏保存，打印截屏结果见附件三第1-8页；3、在检测电脑上打开IE浏览器，通过百度搜索wireshark软件并将该软件下载保存到“tenda路由器公证检测电脑端”文件夹中并安装、运行，以准备捕获网络包，相关内容截屏保存，打印截屏结果见附件三第9-22页；4、在用户电脑上的IE浏览器地址栏输入“www.sina.cn”这一步骤前，开始检测电脑上的wireshark软件的捕获，在用户电脑上的IE浏览器地址栏输入“www.sina.cn”并回车步骤后，停止检测电脑上的wireshark软件的捕获；将检测电脑上的wireshark全部捕获的结果命名为“tenda路由器检测电脑端wireshark文件”并保存在“tenda路由器公证检测电脑端”文件夹中，将检测电脑上的wireshark捕获文件内容截屏保存，打印截屏结果见附件三第23-28页；5、关闭检测电脑上的屏幕录像软件，将检测电脑上的屏幕录像复制到“tenda路由器公证检测电脑端”文件夹中。二、用户电脑上的操作，1、在用户电脑上打开录屏软件并开始录像，在用户电脑的桌面上新建名称为“tenda路由器公证用户电脑端”文件夹，并在该文件夹内新建名称为“tenda路由器公证用户电脑端截图”的word文档；2、在用户电脑上打开网络和共享协议，依次点击、关闭“本地连接”“详细信息”“internet协议版本4（TCP/IPV4）”，相关内容截屏保存，打印截屏结果见附件四第1-5页；3、在用户电脑上打开IE浏览器，并选择工具项类internet删除浏览记录，进入百度界面，搜索wireshark软件并将该软件下载保存到“tenda路由器公证用户电脑端”文件夹中、安装运行，以准备捕获网络包，相关内容截屏保存，打印截屏结果见附件四第6-20页；4、在用户电脑上的浏览器地址输入“tendawifi.com”并回车，进入腾达路由器登录页面，点击开始体验并设置登录密码至设置完成进入管理界面，点击“网络设置”“网络设置-局域网设置”,点击“WEB认证-基本设置”，选择“WEB认证开启”选项，在免责声明框内填写“免责声明”并点击确定按钮，关闭浏览器，相关内容截屏保存，打印截屏结果见附件四第21-33页；5、在用户电脑上打开IE浏览器，同时打开IE浏览器的开发人员工具，对相关内容截屏，打印截屏结果见附件四第34页；6、开始用户电脑上的wireshark软件捕获，截屏并打印截屏结果见附件四第35页；7、在用户电脑上的IE浏览器地址栏输入“www.sina.cn”并回车，然后停止对用户电脑上的wireshark的捕获，在IE浏览器开发人员工具窗口查看相关信息，相关内容截屏保存，打印截屏结果见附件四第36页-48页；8、将用户电脑上的wireshark捕获的部分结果截屏保存，打印截屏结果见附件四第47-50页；9、将用户电脑上的wireshark全部捕获文件另存命名为“tenda路由器公证用户电脑端wireshark文件”至“tenda路由器公证用户电脑端”文件夹中；10、关闭用户电脑上的屏幕录像软件，将屏幕录像复制到“tenda路由器公证用户电脑端”文件夹中。公证处对上述操作进行了现场公证，于2018年5月14日作出（2018）鲁济南长清证民字第581号公证书。在原审庭审中，各方均认可该公证检测的两个端口的抓包信息比对可以说明腾达路由器是否侵害了敦骏公司所要求保护的涉案专利权。该演示载明：在LAN端口有184号、185号HTTP报文，在WAN端口针对184号、185号没有对应的HTTP报文。
敦骏公司为维护其权利，授权济南鲁盟知识产权代理有限公司以自己的名义对侵权行为申请证据保全。济南鲁盟知识产权代理有限公司分别于2018年5月8日、5月18日向长清公证处申请保全证据公证，长清公证处作出（2018）鲁济南长清证民字第783号、711号、712号公证书。上述第783号公证书公证内容为：2018年5月8日，在公证处公证员及工作人员的监督下，申请人的委托代理人成洪杰在京东商城（腾达智能网络京东自营官方旗舰店）花费199元购得“腾达（Tenda）W15E”路由器一个。该网站显示有“腾达（Tenda）W15E”路由器的图片、京东价199元、累计评价1万+，“腾达（Tenda）W20E”路由器、京东价399元、累计评价1万+，“腾达（Tenda）G1”路由器、京东价359元、累计评价1万+等信息。第711号公证书公证内容为：2018年5月18日，在公证处公证员及工作人员的监督下，申请人的委托代理人成洪杰在“天猫”网站（Tenda腾达旗舰店）花费179元购得“腾达W15E 1200M”路由器一个。该网站显示有“腾达（Tenda）W15E”路由器的图片、促销价179元、月销量433、累计评价4342、安装说明、技术支持等信息。第712号公证书公证内容为：2018年5月18日，在公证处公证员及工作人员的监督下，申请人的委托代理人成洪杰操作进入腾达公司的官方网站，该网站显示有“（Tenda）W15E”路由器的图片、“腾达（Tenda）W20E”路由器的图片、价格、安装说明、公司介绍等信息，公司介绍主要内容为：公司成立于1999年，员工人数3000+，年销售额30亿+，行业占比为70%+等。
敦骏公司提交的网络打印件显示：2018年9月18日，京东商城（腾达京东自营旗舰店）显示有“腾达（Tenda）W15E”路由器的图片、京东价189元、累计评价1.7万+，“腾达（Tenda）W20E”路由器、京东价399元、累计评价1.7万+，“腾达（Tenda）G1”路由器、京东价599元、累计评价1.6万+等信息。
敦骏公司为本案支付公证费11000元、律师代理费5万元。
腾达公司向原审法院提交了申请日期晚于涉案专利申请日的腾达公司的专利申请技术交底书、申请专利的文件、专利申请受理通知书等。
弘康经营部、昊威经营部向原审法院提交销售小票、二维码付款凭证等证据，以证明其销售产品的合法来源。上述销售小票上载明有产品型号及“济南历下凌云世纪科技经营部”的公章。腾达公司认可弘康经营部、昊威经营部销售的产品系其公司生产的产品。
敦骏公司注册成立于2014年12月19日，注册资本100万元，经营范围包括计算机软硬件、通讯产品、数码产品的技术开发与销售等。腾达公司成立于2003年1月17日，注册资本12000万元，经营范围包括电子产品、移动数据终端等产品的技术开发、销售；网卡、路由器等产品的开发、生产、销售。弘康经营部注册成立于2015年10月12日，系个体工商户，经营范围包括电脑及配件、办公用品的批发、零售等。昊威经营部注册成立于2015年3月31日，系个体工商户，经营范围包括电脑及配件、电脑耗材、办公用品的批发、零售等。
2018年12月13日，原审法院依法作出通知书，主要内容为：限令腾达公司10日内向原审法院提交自2015年7月2日以来，关于涉案“路由器”产品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿。逾期不提交，将承担相应的法律责任。
原审法院认为：敦骏公司系涉案专利的权利人，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。本案中，腾达公司认为被诉侵权产品不具有“虚拟Web服务器”，用户在使用该产品的过程没有再现涉案专利权利要求1、2的方法，不构成对涉案专利权的侵害。原审法院对此认为，用户电脑通过网线与腾达路由器连接，腾达路由器通过网线与检测电脑连接，检测电脑通过WiFi与网络服务器直接连接，从而使用户电脑和腾达路由器通过检测电脑与网络服务器间接连接（见图1所示）。
图1：（2018）鲁济南长清证民字第580号公证书所记载的对腾达W15E路由器进行公证检测的原理图
在用户电脑和检测电脑中均安装有wireshark软件，能够抓取两台电脑传输的数据。若腾达路由器中无虚拟Web服务器，用户电脑发出的上行HTTP报文需最终通过门户网站的网络服务器中的Web服务器进行转换，则用户电脑发出的上行HTTP报文需依次通过腾达路由器、检测电脑，提交至门户网站的网络服务器中的Web服务器，经过Web服务器转换后的重定向HTTP报文也需依次通过检测电脑、腾达路由器返回用户电脑，在此情况下，用户电脑中wireshark软件抓取的数据应当与检测电脑中wireshark软件抓取的数据一致。事实上，在公证检测中，通过比对用户电脑中wireshark软件抓取的数据与检测电脑中wireshark软件抓取的数据，可以发现两者抓取的数据明显不一致。即：用户电脑中wireshark软件抓取的数据包含了184号至191号报文，而检测电脑中wireshark软件抓取的数据未包含与用户电脑中184号至191号相对应的报文，且184号至191号报文是将用户电脑发出上行HTTP报文转换为指向门户网站的重定向HTTP报文并发送给用户电脑的过程。用户电脑中wireshark软件抓取的数据与检测电脑中wireshark软件抓取的数据不一致，说明HTTP报文转换的过程并不是通过门户网站的网络服务器的Web服务器实现的，而是由腾达路由器内部程序实现的，也就是在腾达路由器中必然存在能够执行这一功能的程序，该程序即为“虚拟Web服务器”。因此，对腾达公司的抗辩理由不予采信。
公证检测使用腾达路由器实现了以下方法步骤：
A.接入服务器（被诉侵权产品）底层硬件对门户业务用户设备（公证处的联想笔记本）未通过认证前（用户在认证前不可以上网）的第一个上行HTTP报文（报文184:http://www.sina.cn），直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现（被诉侵权产品的软件实现了HTTP响应功能，HTTP响应是Web服务器软件实现的）；
B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接（报文185的TCP报头用于建立TCP连接），“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文（报文185是HTTP302moved，是HTTP重定向报文），再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文（报文185包含http:/192.168.244.244/webpage...这是真正门户网站Portal_Server的地址）；
C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问（报文191，HTTP请求访问http:/192.168.244.244/webpage...，用户设备能显示该页面）。
上述A-C步骤再现了涉案专利权利要求1的方法步骤。
D.由门户业务用户在浏览器上输入正确的域名（www.sina.cn）形成上行IP报文；由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站（报文184号目标IP地址是180.149.136.228，即被诉侵权产品的“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站“www.sina.cn”的IP地址180.149.136.228）。
上述D步骤覆盖了涉案专利权利要求2的全部技术特征。
综上，业务用户使用被诉侵权产品访问网络运营商门户网站时，再现了涉案专利权利要求1、2的全部技术方案，因此，腾达公司未经敦骏公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为侵害了敦骏公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的责任。
关于赔偿数额，敦骏公司对腾达公司因侵权获得的利益进行如下举证：1.腾达公司在其京东网站官方旗舰店上的销售情况为：W15E：售价189元，累计评价1.7万，销量按照1.7万计，销售额为321.3万元；W20E：售价399元，累计评价1.7万，销量按照1.7万计，销售额为678.3万元；G1：售价599元，累计评价1.6万，销量按照1.6万计，销售额为958.4万元。上述三款产品的销售额合计1958万元。腾达公司在天猫电商平台官方旗舰店上仅能够查询到月销量，（Tenda）W15E促销价179元、月销量433、累计评价4342，销售额为777218元。根据行业内的一般情况，路由器产品的利润率约为30%，利润为610多万元。2.腾达公司产品在网店、实体店均有销售。3.腾达公司网站显示年销售额30亿元，行业占比为70%。4、敦骏公司为维权支付合理开支61000元。据此，敦骏公司申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料。原审法院根据庭审情况，依法责令腾达公司提交关于涉案“路由器”产品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿，腾达公司无正当理由拒不提供。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”的规定，原审法院根据敦骏公司提供的证据及考虑腾达公司拒不提供相关账簿资料的情形，对敦骏公司主张的500万元的赔偿数额予以支持。
弘康经营部、昊威经营部销售被诉侵权产品，但能够提供产品的来源，考虑该产品仅在实际使用过程中再现涉案专利技术方案的情节，弘康经营部、昊威经营部应停止侵权，其赔偿责任予以免除。
敦骏公司要求腾达公司销毁库存及生产模具的诉请，敦骏公司未对腾达公司的库存产品及相关模具进行举证，且销毁库存产品属于判决执行的内容，故原审法院对敦骏公司的该项诉讼请求不再判决支持。
原审法院判决：一、腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品；二、弘康经营部、昊威经营部立即停止销售涉案的路由器产品；三、腾达公司于判决生效之日起十日内赔偿敦骏公司经济损失及合理费用共计500万元；四、驳回敦骏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由腾达公司负担。
二审中，双方当事人均未在规定的举证期限内提交新证据。二审庭审后，腾达公司和敦骏公司各自在规定的时间内向本院提交了书面代理意见并附上相关的参考材料，用于进一步阐明和加强各自的诉辩主张。本院在收到双方书面代理意见及其参考材料后向双方进行了转交。腾达公司在提交的书面代理意见中，对涉案专利权利要求应当如何解释、被诉侵权产品与涉案专利的技术比对、腾达公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为是否构成对涉案方法专利权的侵害以及损害赔偿计算应当考虑合理利润率和专利技术贡献度等意见基本与其上诉理由及庭审发表意见相同。腾达公司同时提交了书面参考材料共计12份：附件1和2是两份申请日晚于涉案专利申请日的专利文献，主要用于说明HTTP报文可以包含TCP报文；附件3是腾达公司专利清单，用于说明腾达公司在路由器产品上自有30件专利；附件4～10是7份专利文献（其中2份与涉案专利同日申请、2份早于涉案专利申请日、3份晚于涉案专利申请日），与附件1和2共同用于说明涉案专利并非实现强制Portal的唯一技术，存在有可替代的技术方案；附件11是文章名称为“国家知识产权局首次发布全国专利调查数据报告”的网页打印件，该网页打印件附有“2015年中国专利数据调查报告”的链接，用于说明我国专利的应用率；附件12是“知产力微博”上发布的“周末特稿|机、电、化领域发明专利侵权诉讼案件分析报告”的网页打印件，用于说明电学领域专利的无效比率。
敦骏公司在二审庭后提交的书面代理意见中对涉案专利权利要求解释、腾达公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的侵权性质以及原审判决确定损害赔偿额的恰当性作了详细阐述，与其在庭审中发表的意见相同。敦骏公司随附书面代理意见提交了9份参考材料：附件1是谢希仁编著的《计算机网络（第6版）》（电子工业出版社，“十二五”普通高等教育本科国家级规划教材）相关内容摘录；附件2是溪利亚主编的《计算机网络教程（第2版）》（清华大学出版社，高等学校计算机应用规划教材）相关内容摘录；附件3是刘化君编著的《计算机网络原理与技术（第3版）》（电子工业出版社，高等学校电子信息类教材）；附件4是崔来中、傅向华、陆楠编著的《计算机网络与下一代互联网》（清华大学出版社，高等学校计算机专业规划教材）；附件5是刘佩贤、张玉英主编的《计算机网络》（人民邮电出版社，21世纪高等教育计算机规划教材），以上附件用于说明TCP和HTTP的关系、区别以及TCP三次握手过程，这些都属于计算机网络通信的基础知识；附件6、7、8分别是国家知识产权局针对涉案专利作出并已经生效的第30166号、第33077号、第40702号无效宣告请求审查决定，用于说明涉案专利权利要求的稳定性；附件9是与本案关联案件的情况说明。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
1.涉案专利背景技术中记载：“Portal业务是NSP/ISP（网络服务提供商/英特网服务提供商）提供给用户的一种新型的宽带接入业务，用户在上网时，可以通过标准的WWW浏览器（Internet Explorer或Netscape Navigator）访问其门户网站（Portal_Server，通过Web_Server来实现）进行。各运营商有自己的Portal_Server。”
2.涉案专利说明书第5/9页～6/9页记载：“本发明仅提取这个重定向的思想，设计了一种可以不需要作DNAT和SNAT的强制Portal技术方案。其设计思想是这样的：既然在强制Portal的过程中Portal_Server只简单的起到向用户发一个重定向报文的作用，那么就完全可以在接入服务器端实现一个简易的‘虚拟Web Server’，它的功能就是接收用户需做强制Portal的报文，虚拟成用户要访问的网站与之建立TCP连接，然后由该‘虚拟Web Server’向用户端发一个重定向到Portal_Server的报文，以便让用户直接访问Portal_Server。这时由于这个虚拟的‘WebServer’是在接入服务器端通过软件实现的，当接入服务器的底层硬件接收到一个报文时，只需简单地判断一下该报文是否是需要作强制Portal的报文，如果是，就直接将这个报文提交给这个‘虚拟Web Server’就可以了，而这个‘虚拟Web Server’向用户端返回的报文就相当于用户要访问的Portal_Server网站返回的报文，所以就不必再作源地址转换（SNAT）了，完全可按正常的IP转发流程处理。最后用户端收到重定向报文后，浏览器就会自动发起对真正的Portal_Server的访问，实现强制Portal。由于本发明的主要技术是利用‘虚拟Web Server’向客户端发重定向报文，从而实现强制Portal，从而形成一种利用‘Redirect’实现的强制Portal技术。”涉案专利说明书第7/9页记载：“步骤3，‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）对接收到的报文进行分析，得到目的IP地址，并将该目的IP地址作为这个‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）的地址，此时的这个‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）就虚拟了用户要访问的网站了，由‘虚拟Web Server’（如虚拟Sina）向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文；步骤4……”。
3.在2018年9月18日原审法院组织的证据交换中，腾达公司的委托诉讼代理人（系腾达公司的员工）确认，腾达W15E路由器、腾达W20E路由器的技术方案一致，腾达G1路由器与腾达W15E路由器的工作原理一致。
4.涉案专利共被提起5次无效宣告请求，至今仍维持专利权全部有效。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：一、被诉侵权产品使用过程是否落入涉案专利权利要求的保护范围；二、腾达公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为是否构成专利侵权；三、如构成侵权，原审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于被诉侵权产品使用过程是否落入涉案专利权利要求的保护范围
（一）关于专利权利要求解释
明确专利权利要求保护范围是进行技术比对、判断被诉侵权技术方案是否落入专利权利要求保护范围的前提和基础。如果诉争双方对于权利要求的技术术语或者技术特征的理解存在分歧，则首先应当对权利要求进行解释，以确定该技术术语或者技术特征应有含义及其对权利要求所起的限定作用，从而准确界定专利权利要求的保护范围。本案中，双方对于涉案专利权利要求1步骤A中“门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文”的理解产生分歧。腾达公司上诉主张，权利要求1步骤A中的“第一个上行HTTP报文”，应当解释为门户业务用户设备未通过认证前，用户设备与其要访问的实际网站建立TCP“三次握手”连接过程中的第一个TCP报文。敦骏公司则认为，权利要求1步骤A中的“第一个上行HTTP报文”，就是指HTTP报文，不应扩张解释为建立TCP“三次握手”连接过程中的第一个TCP报文。
本院认为，在解释专利权利要求时，应当遵循《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款所规定的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”这一权利要求解释的基本原则。在具体适用该解释原则时，应当认识到：首先，权利要求是界定专利权保护范围的依据，说明书及附图可以用于解释权利要求的相关内容。说明书及其附图对于权利要求的解释作用体现在帮助本领域普通技术人员准确理解权利要求的内容，但不能替代权利要求在界定专利权保护范围过程中的地位和作用。其次，对于权利要求中相关技术术语或者技术特征的解释，应当遵循内部证据优先原则。如果权利要求相关技术术语或者技术特征在专利说明书中已经作了特别的说明，应当根据该特别说明作出解释；如果说明书并没有特别说明，应当按照本领域普通技术人员的通常理解作出解释。最后，权利要求的解释应当以本领域普通技术人员在对专利要求保护的技术方案形成整体认识的基础上，结合权利要求的具体语境，对权利要求的保护范围作出合乎逻辑的界定，以符合发明目的和能够实现发明技术方案为指引。
根据上述解释原则和规则，本案中权利要求1中的“第一个上行HTTP报文”应当解释为未通过认证的用户设备向接入服务器发送的第一个上行HTTP报文，而不应解释为用户设备与其要访问的实际网站建立TCP“三次握手”连接过程中的第一个报文，理由如下：
第一，权利要求1步骤A中记载的文字明确地限定了“HTTP报文”，并未提及“TCP连接”“TCP三次握手报文”等。如要将权利要求1步骤A中的“第一个上行HTTP报文”理解为建立TCP连接的三次握手过程中的第一个报文，则需要在说明书及附图中有特别的说明，且采用这种解释应当保证涉案专利要求保护的整体技术方案符合涉案专利的发明目的。但是，涉案专利说明书及附图所记载的内容中，并未对权利要求1步骤A所限定的“HTTP报文”作出特别的说明。因此，对于权利要求1步骤A所限定的“HTTP报文”的含义，应当按照本领域普通技术人员的通常理解予以解释。
第二，在网络通信领域，HTTP与TCP是既有联系又有各自独立含义的概念，HTTP位于应用层，HTTP报文指采用HTTP协议的报文；TCP位于传输层，TCP报文指采用TCP协议的报文。诚如腾达公司所主张，本领域普通技术人员普遍知晓，一次完整的访问网站流程包括建立TCP连接（即三次握手过程）、HTTP报文请求以及响应（交互数据）、断开TCP连接等三个前后关联、有先后逻辑顺序的环节。TCP三次握手报文是HTTP报文传输的前提条件，但其本身并非HTTP报文。应用层协议（例如，SMTP、TELNET、HTTP、FTP等）报文传输均需以传输层TCP三次握手报文建立的连接为前提，但本领域普通技术人员不会把任何一个TCP握手报文当成应用层协议例如HTTP协议报文本身，如果将涉案专利权利要求1中的“第一个上行HTTP报文”理解为“建立TCP连接的三次握手过程中的第一个报文”，将违背本领域普通技术人员的基本认知。
第三，根据涉案专利说明书第5/9页～6/9页所记载的发明整体设计思想，并结合专利说明书第7/9页步骤3中的明确记载，本领域普通技术人员可以理解，权利要求1步骤A中，直接提交给“虚拟Web服务器”的“第一个上行HTTP报文”，显然应该解释为“HTTP报文”，而不太可能被解释为“TCP三次握手报文中的第一个”。这是因为，“虚拟Web服务器”（如虚拟“www.sina.cn”网站服务器）要对接收到的“第一个上行HTTP报文”进行分析，并虚拟成用户要访问的网站向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，如果将“虚拟Web服务器”接收到的“第一个上行HTTP报文”解释为TCP三次握手报文中的第一个，那么下一步“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回的报文势必就是TCP三次握手报文中的第二个，但由于TCP三次握手报文并不能承载重定向信息，这将导致涉案专利技术方案中，在“虚拟Web服务器”接收到TCP三次握手报文中的第一个后，“虚拟Web服务器”无法执行下一步“虚拟成用户要访问的网站向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文”，从而导致整个专利技术方案无法实现。这进一步印证了涉案专利权利要求1步骤A中，“第一个上行HTTP报文”只能是HTTP报文，而不可能是任何TCP握手报文。
（二）关于腾达W15E路由器使用过程与涉案专利权利要求1和2的技术比对
根据（2018）鲁济南长清证民字第580号公证书的记载内容，腾达W15E路由器在“Web认证开启”模式下，通过用户电脑和检测电脑中的wireshark软件抓取的报文信息以及用户电脑、腾达W15E路由器的LAN口、腾达W15E路由器的WAN口、腾达W15E路由器内置的网络运营商门户网站（Portal Server）、检测电脑、用户要访问网站的网络服务器（“www.sina.cn”网站服务器）的IP地址信息如图2所示。
图2：用户电脑和检测电脑中的wireshark软件抓取的报文信息
根据图2所显示的用户电脑和检测电脑中安装的wireshark软件的抓包内容，用户电脑上抓取到的180号、182号和183号报文分别对应于检测电脑上抓取到的49号、51号和52号报文，这三组报文即为用户电脑与“www.sina.cn”网站服务器建立TCP连接的三次握手报文。根据前述对于权利要求1的解释，该三组报文与权利要求1所限定的方法步骤没有关系，故在技术比对中不予考虑。与涉案专利权利要求1和2所限定的方法步骤具有对应关系的是184号、185号和191号报文，并且，从上述报文的内容和流转过程来看，腾达W15E路由器强制Portal过程与涉案专利权利要求1和2所限定步骤方法相同（参见图3和图4），因此腾达W15E路由器的使用过程落入了涉案权利要求1和2的保护范围。具体理由分析如下：
图3：公证测试中用户电脑与“www.sina.cn”网站服务器TCP连接的三次握手过程以及腾达W15E路由器强制Portal的过程
图4：涉案专利的强制portal过程
第一，敦骏公司单方进行的公证检测方案可以作为判断腾达W15E路由器是否侵权的依据。腾达公司主张公证测试环境存在干扰，理由是检测电脑抓取的第55号报文反映出W15E路由器的WAN口向DNS服务器请求“urs.microsoft.com”的地址，由于用户电脑并没有相应的操作，因此可以确定检测电脑并非仅仅抓取用户电脑中操作所产生的报文，测试环境存在严重的干扰。对此本院认为，首先，鉴于用户电脑和检测电脑使用的都是微软公司的IE浏览器，该浏览器自动产生“urs.microsofot.com”消息并非不合常理。其次，由于此类消息是DNS报文，路由器对于此类消息不作拦截，正常转发，并不会影响本案的侵权比对结果。最后，腾达公司对于用户电脑和检测电脑中安装的wireshark软件所抓到的报文的真实性并不持异议，故在没有其他证据证明本案公证测试过程存在严重干扰的情况下，本案公证测试的结果能够作为判断腾达W15E路由器是否侵权的依据。
第二，腾达W15E路由器能够实现强制Portal功能。根据第581号公证书并结合图2、图3，在用户电脑的IE浏览器内输入“www.sina.cn”并回车后，用户电脑上的wireshark软件捕获到的第一个采用HTTP协议传输的上行HTTP报文是184号报文（该报文的源地址是“192.168.0.184”，即用户电脑的IP地址，目标地址是“180.149.136.228”，即“www.sina.cn”网站服务器的IP地址）。但是，在检测电脑上并未抓取到与184号报文相对应的HTTP报文。因此可以认定，在腾达W15E路由器接收到用户电脑未通过认证前的第一个上行HTTP报文即184号报文后，并未将其转发至“www.sina.cn”网站服务器，而是对其截留。紧接前述184号上行报文，用户电脑捕获到185号下行报文（该报文的源地址是“www.sina.cn”网站服务器的IP地址“180.149.136.228”，目标地址是用户电脑的IP地址），但是在检测电脑上仍然并没有抓取到与185号报文相对应的从“www.sina.cn”网站服务器发往用户电脑的报文，因此可以认定，185号报文是腾达W15E路由器虚拟成“www.sina.cn”网站服务器向用户电脑发送的下行HTTP报文。而且，根据185号报文的内容（Location: http://192.168.244.244/webpage_showpic.asp?data=www.sina.cn&rd=6566），其就是腾达W15E路由器发送给用户电脑的HTTP重定向报文。再结合用户电脑上抓取到的191号上行报文的内容（该报文的源地址是“192.168.0.184”，即用户电脑的IP地址，目标地址是“192.168.244.244”，即网络运营商门户网站Portal_Server服务器的IP地址），可以证明腾达W15E路由器已经将用户电脑对“www.sina.cn”网站服务器的访问成功强制到网络运营商的门户网站。
第三，根据公证检测结果可以合理推定腾达W15E路由器具有虚拟Web服务器。wireshark软件抓包结果显示，185号报文的HTTP有效载荷既有强制重定向的门户网站（即Portal_Server）的IP地址（192.168.244.244），也有用户原本要访问的网站sina的域名（www.sina.cn），再结合上述腾达W15E路由器的强制Portal过程，可以推定腾达W15E路由器中存在能够执行对应于涉案专利权利要求1中的“虚拟Web服务器”功能的软件程序（参照图3和图4），并且该“虚拟Web服务器”通过腾达W15E路由器的底层硬件实现了与用户电脑之间的数据交互过程。腾达公司二审中主张无法根据用户电脑捕获的184号、185号和191号报文直接确定腾达W15E路由器中是否存在腾达W15E路由器的底层硬件、高层软件模块（即“虚拟Web服务器”）与用户电脑三者之间的数据交互，并进而否认腾达W15E路由器的强制Portal过程与涉案专利权利要求保护的技术方案相同。对此本院认为，腾达公司的上述主张系对根据公证测试结果和经验法则推定事实的简单否定，考虑到其作为制造商，其举证腾达W15E路由器内部的确切工作方式并不存在困难，然而腾达公司并未就此积极举证，在缺乏相反证据的情况下，本院对腾达公司该项抗辩理由不予采信。
第四，根据前述腾达W15E路由器的强制Portal过程以及内部存在的“虚拟Web服务器”的推定事实，腾达W15E路由器的强制Portal过程与涉案专利权利要求1所限定的A、B、C三个步骤完全一致，落入涉案专利权利要求1的保护范围（参照图3和图4），理由不再赘述。再根据公证测试的结果，即在用户电脑浏览器上输入“www.sina.cn”后，用户电脑就发送一个上行的184号报文（属于IP报文，目标地址为180.149.136.228），该报文被腾达W15E路由器接收后，由其内部的“虚拟Web服务器”虚拟成前述180.149.136.228地址的“www.sina.cn”网站向用户电脑发送一个重定向的185号报文。因此，腾达W15E路由器的强制Portal过程还具有与权利要求2所限定的附加步骤“所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；所述的步骤B，由‘虚拟Web服务器’虚拟成该IP报文的IP地址的网站”完全相同的特征，因而落入权利要求2的保护范围。腾达公司还主张，对于腾达W15E路由器而言，只有当用户电脑输入真实有效的域名或IP地址才能实现强制Portal业务，故与权利要求2所限定的“用户电脑在浏览器上输入任何的数字都能实现强制Portal”的技术方案不同。对此本院认为，权利要求2包含了并列的技术方案“任何正确的域名、IP地址”或“任何的数字”，公证测试结果至少可以证明腾达W15E路由器的强制Portal过程落入了权利要求2“任何正确的域名、IP地址”这一技术方案，故本院对腾达公司该项主张不予支持。
第五，腾达公司还上诉主张，根据涉案专利说明书的记载，专利中的网络运营商门户网站（Portal_Server）位于远程广域网，因此，访问Portal_Server的191号报文通过腾达W15E路由器（对应于涉案专利的接入服务器BAS）后，检测电脑中的wireshark软件应该能抓取到相应的报文，但事实上，检测电脑中的wireshark软件并未抓取到与191号相对应的报文，故腾达W15E路由器的强制Portal过程缺少涉案专利权利要求1中的步骤C。对此本院认为，首先，涉案专利权利要求1和2并未对Portal_Server的设置位置作出限定，故不能将涉案专利说明书中的具体实施方式来限定权利要求的保护范围。其次，正是因为腾达W15E路由器的Portal_Server是内置的，故用户电脑访问Portal_Server的191号报文不会通过腾达W15E路由器的WAN口，这与检测电脑没有检测到与191号报文相对应的报文的检测结果相一致，进一步验证了公证测试结果的真实性和可信性。最后，判断腾达W15E路由器是否执行了步骤C，并不是通过检测电脑是否检测到191号报文来判断的，而是通过191号报文本身的内容来判断的。根据191号报文的目标地址，用户电脑在收到184号重定向报文后，就自动发起对IP地址为192.168.244.244网络运营商门户网站（内置于腾达W15E路由器的Portal_Server）的访问，即对应于步骤C。至于腾达公司主张腾达W15E路由器所采用的技术方案是其自己申请的专利技术方案，本院认为，腾达公司所主张的自己的专利，并不构成涉案专利的现有技术，在腾达W15E路由器的强制Portal过程落入涉案专利权保护范围的情况下，腾达W15E路由器是否采用了其主张的自有专利技术方案，不影响本案的侵权认定。因此，腾达公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
第六，腾达公司另主张，从公证测试结果看无法证明腾达W15E路由器的强制Portal过程中具有涉案专利权利要求1步骤B中的“由该‘虚拟Web服务器’虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接”的技术特征。对此本院认为，从公证测试结果来看，腾达W15E路由器的“虚拟Web服务器”已经成功地虚拟成用户要访问的网站（“www.sina.cn”网站）向用户电脑发送了重定向报文185号报文，就能证明两者之间肯定是建立了TCP连接。否则，用户电脑无法接收到185号重定向报文，也就不可能再有后续的访问腾达W15E路由器内置的Portal_Server服务器的191号报文，故腾达公司该项主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于腾达W20E路由器、腾达G1路由器
由于腾达公司在原审中已经认可了腾达W20E路由器与腾达W15E路由器的技术方案一致，腾达公司G1路由器与腾达公司W15E路由器的工作原理一致，并且在腾达公司的官方网站以及腾达公司京东旗舰店关于腾达W20E路由器、腾达G1路由器的功能说明中也明确显示这两款路由器均具备Web认证功能，在没有相反证据的情况下，本院认定腾达W20E路由器、腾达G1路由器的强制Portal过程也与腾达W15E路由器相同，故其使用过程均落入本专利权利要求1和2的保护范围。
综上，腾达W15E路由器、腾达W20E路由器、腾达G1路由器在“Web认证开启”模式下的使用过程，全部落入涉案专利权利要求1和2的保护范围。
二、关于腾达公司的被诉侵权行为是否构成侵权
敦骏公司原审中主张腾达公司制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为构成对其涉案专利权的侵害，构成专利侵权。二审庭审中，敦骏公司又主张腾达公司在制造被诉侵权产品的过程中必然会对被诉侵权产品的Web认证功能进行测试，该测试过程必然覆盖涉案专利的全部步骤，故认为腾达公司的上述测试行为构成侵权。腾达公司上诉认为，涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，腾达公司仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术方案，并且涉案专利方法并不是产品制造方法，根据该方法并不能直接获得任何产品（包括被诉侵权产品），涉案专利的保护并不能延伸到产品，故原审判决判令腾达公司“立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品”并不正确。
对此本院认为，涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。然而这些方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。因此，应当认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。如果按照专利侵权判断的一般规则，即应当以被诉侵权人所实施的被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利方法的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为。同时，仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，而专利权人更无权主张虽直接实施了专利方法、但并无生产经营目的的终端用户构成专利侵权。
在上述情形下，针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。对于本案，具体分析如下：
第一，腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。首先，根据前述已认定的事实，被诉侵权产品是具备了可直接实施专利方法功能的路由器。网络用户只需要在正常网络环境下，利用具备上网功能的普通电脑，除了必须需要借助被诉侵权产品之外，无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法，故被诉侵权产品对于实施涉案专利要求保护的方法具有实质性作用。其次，根据涉案专利说明书的记载，实现强制Portal并非只能通过涉案专利方法来实现，涉案专利方法区别于其他方法的显著特征是在接入服务器内设置了具有重定向功能的虚拟Web服务器，通过该虚拟Web服务器实现强制Portal功能。而被诉侵权产品之所以能够用于实现与涉案专利方法相同的强制Portal过程，正是因为其内部也设置了与涉案专利完全相同的虚拟Web服务器，因此，除了专利权人授权的产品之外，被诉侵权产品在再现涉案专利方法的过程中不可替代。
第二，腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。涉案专利方法并非是实现强制Portal功能的唯一方法，但腾达公司大量制造并销售的涉案3款被诉侵权产品却采用了涉案专利方法来实现强制Portal功能，并且在其官网和大型电商网站的旗舰店上，针对被诉侵权产品的特点功能介绍中，对被诉侵权产品具有的Web认证功能（Web认证过程涉及强制Portal技术）在多处予以公开宣传，本院据此认定腾达公司因涉案专利获得了原本应当属于专利权人的利益。
第三，因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，专利权人的创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报，如专利权人的利益无法得到补偿，必将导致研发创新活动难以为继。另一方面，如前所述，腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，有失公平。
综合以上因素，本院认为，在本案的情形下，应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权并应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原审判决认定侵权成立，并判令腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案路由器产品，是指判令其停止制造、许诺销售、销售固化了涉案专利方法实质内容的3款涉案路由器产品，适用法律及确定的民事责任承担方式正确。
三、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当
腾达公司上诉认为原审赔偿数额不合理，主要理由有：敦骏公司提供的销售量数据不可信、敦骏公司主张30%的行业利润率明显偏高、确定赔偿额时应当考虑专利的技术贡献度、涉案专利技术存在替代方案等，并在二审庭后提交了与专利的技术贡献度相关的参考材料。对此本院认为，专利权人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。如果专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。对于本案，分析如下：
第一，敦骏公司主张依照侵权人因侵权获利计算赔偿额，并在原审中提交了腾达公司分别在京东和天猫电商平台的官方旗舰店销售被诉侵权产品数量、售价的证据，鉴于该销售数量和价格均来源于腾达公司自己在正规电商平台的官方旗舰店，数据较为可信，腾达公司虽指出将累计评价作为销量存在重复计算和虚报的可能性，但并未提交确切证据，且考虑到敦骏公司就此项事实的举证能力，应当认定敦骏公司已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任。
第二，敦骏公司在原审中，依据其已提交的侵权规模的初步证据，申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料等。原审法院根据本案实际情况，依法责令腾达公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿、资料等证据，但腾达公司并未提交。在原审法院因此适用相关司法解释对敦骏公司的500万元赔偿予以全额支持、且二审中腾达公司就此提出异议的情况下，其仍然未提交相关的财务账簿等资料。由于本案腾达公司并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍，故应认定腾达公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举证责任。
第三，根据现有证据，有合理理由相信，被诉侵权产品的实际销售数量远超敦骏公司所主张的数量。首先，根据敦骏公司一审提交的（2018）鲁济南长清证民字第712号公证书，在中关村在线网、苏宁易购网、阿里巴巴网等网络平台上，均有关于被诉侵权产品销售、许诺销售以及评测等信息。其次，除了线上销售外，被诉侵权产品还存在线下销售的情况，本案中，被诉侵权产品腾达W15E路由器、腾达W20E路由器就是从线下销售渠道公证购买到的。再者，根据敦骏公司一审提交的（2018）鲁济南长清证民字第783号公证书，在2018年5月8日，三款被诉侵权产品在京东销售平台上的累计评价分别为1万+、1万+、1万+，但到2018年9月18日，仅仅4个月之后，根据敦骏公司提交的网络打印件显示，三款被诉侵权产品在京东销售平台上的累计评价分别增长至1.7万+、1.7万+、1.6万+。综上，在已有证据显示腾达公司实际侵权规模已远大于敦骏公司所主张赔偿的范围时，腾达公司如对原审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩。在腾达公司拒不提供有关侵权规模的基础事实，致使对专利技术贡献度的考量缺乏侵权规模基础事实的情况下，本院对腾达公司二审中关于原审确定赔偿额过高的各项抗辩主张不予支持。
综上所述，腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由深圳市吉祥腾达科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 理
审 判 员 傅 蕾
审 判 员 张晓阳
二○一九年十二月六日
法 官 助 理 牛鸿生
技术调查官 薛 梅
书 记 员 谢思琳
来源：最高人民法院知识产权法庭
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