晚清“制宪权”之争
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撰文：雷颐
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社会政治观念、思潮与社会政治运动总是彼此互动。契约论国家观在鸦片战争后的社会变迁中一点点传入中国，最终取代了传统的“伦理型”国家观，必然反过来又要深刻地影响社会变迁。这种观念引入中国的一个后果，就是清廷在1908年公布了中国几千年来从未有过的“宪法大纲”，却遭遇了严重的宪法危机。
美国学者路易斯·亨金在《宪政·民主·对外事务》一书中说，以个人权利为基础的契约论国家观只能“通过立宪性契约，人们同意受统治”才是其实现性方式。依此理论，“宪法与政府共存，如果要有政府，毫无疑问就需要宪法”，进一步说需要立宪。
以现代契约论国家观取代传统身份论国家观，对现代中国的观念冲击、心灵震撼是巨大的。即便是君主立宪论者如梁启超，此时亦承认“君主”也是契约的产物而非神授，“君主”也只是一种工具性价值，剥去了“君权神授”的神圣性。这样，究竟是君主立宪还是共和立宪，都只是一种工具性选择，选此选彼，只有“势所必至”，而无“理所当然”。换句话说，改革派与革命派的分歧、争论虽然激烈，但只是“工具性”的而非“价值性”的。清廷晚期的“预备立宪”及最后覆亡，与立宪派、革命派都对契约论国家观的认同、坚持大有关系。
1908年8月，清廷在巨大压力公布了《钦定宪法大纲》，并明令以1916年为立宪预备期限。但《钦定宪法大纲》不仅受到决心推翻清王朝的革命派猛烈抨击，也使相当一部分立宪派人士大为不满，对其严厉批判。因为这部《钦定宪法大纲》以日本明治宪法为蓝本，但又做了重要修改，皇权比日本天皇的权力大，而臣民的权利却比日本臣民权利小。有关“君上大权”共14条，总体而言，抄袭了“皇权”至上的日本“明治宪法”。但日本宪法规定，在议会闭会期间，君主所发布的紧急敕令可代替法律，但下次会期在议会提出时若得不到议会的承诺，则政府应公布敕令失效。而清政府的《钦定宪法大纲》则改为“惟至次年会期须交议院协议”。日本议会对君权本就不强的事后否决权在此变成了更弱的“协议”权。“明治宪法”规定：“天皇宣告戒严。戒严要件及效力，由法律规定之。”《钦定宪法大纲》则明确改为皇上有“宣布戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。” 对于“臣民权利义务”，“明治宪法”共列有15条，而清廷的《钦定宪法大纲》将其减为9条，删去了“明治宪法”中“臣民”有“居住及迁徙之自由”、“书信秘密不受侵犯”、“信教之自由”、“遵守相当之礼貌并遵照所定规程，得实行请愿”等条款。
在这种“君权”比“明治宪法”扩大、“民权”比其缩小的“宪法”框架下，再加清政府的“立宪”实际步骤一拖再拖，以温和的士绅为主的立宪派都一再指其为假立宪、伪立宪。对此宪法大纲，梁启超当然批评多多，其中之一是，他也认为日本其实也是“半专制的立宪国”，如果连日本都不如，则根本不能称之为立宪。他在《立宪国诏旨之种类及其在国法上之地位》中写道：“宪政精神之不完，宪政程度之劣下，至日本而极矣。苟更下于此，则殊不能复谓之宪政。今我政府乃至曲学阿世之新进，动辄以效法日本宪政为词，此其适应于我国国情与否且勿论，然既曰效日本矣，则亦当知日本之制度，固自有其相维于不敝者，若徒取其便于己者而效之，其不便者则隐而不言，是又得为效日本矣乎？”“夫日本君权之重，可谓至矣。言宪政而师日本，亦可谓取法乎下矣。”当然，他承认如果能真学日本“则宪政之根本精神，固尚不谬焉。即此一事者，豈不足以为吾师乎哉！”可惜，清政府连“半立宪”的日本都不愿完全师从。
当反对革命、维护现体制的立宪派也认为日本只是“半立宪”时，那么，连日本明治宪法都不如的大清王朝的“钦定宪法”，就很难被认为是真“立宪”、很难得到广泛支持了。
更重要的是，立宪派不仅认为《钦定宪法大纲》不合格，而且认为它根本就不合法。梁启超明确提出了“制宪权”问题，意义重大。
在现代国家，宪法是一种根本契约，保障国民不可让与的固有权利，宪法为一切国家权力之泉源。制宪权概念也是现代的产物，制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话。法国大革命时期的思想家西耶斯是首先将制宪权理论化、体系化的学者和思想家。在影响巨大的《论特权：第三等级是什么？》一书中，西耶斯说：“在所有自由国家中――所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”契约论国家观不承认君主单方面决定、宣布具有最高权力的契约，即宪政的权力。只有在各个阶层的互相博弈中签订的契约才有效，而国会就是各个阶层合法博弈的平台。
是先开国会制定宪法还是皇室独家先制定宪法再开国会？梁启超从学理层面对宪法“钦定”的合法性提出强烈质疑。他认为由于是皇室一家制定，才会皇权独大。他认为宪法应是社会各阶层在国会这个平台上互相博弈的结果，而不能是皇室一家制定，各阶层经过讨价还价，最后订一个成交的大契约。而现在的“钦定宪法大纲”，顾名思义并且名实相副，就是这一纸“宪法大纲”是皇上独家制定。梁启超在《论政府阻挠国会之非》中问道：“国会与宪法：宜先有宪法而后有国会耶？宜先有国会而后有宪法耶？抑国会宪法同宜同时成立耶？此我国人欲研究之问题也。”他简介了各国制宪历史，指出大多数是先开国会或是国会与宪法同时成立，只有日本是先由天皇颁布宪法，然后才开国会。但如前所述，这正是日本只是“半立宪”的重要原因。他强调，“用君主单独之名义以颁布宪法，其宪法之硬性过甚，虽时势变迁，而改正不易，非国家之福也”。现在日本的有识之士对此也不以为然，所以中国“非可以漫然学步”。他主张“宜先制定宪法草案，而暂勿颁布，俟国会第一次开会，将草案提出，经协赞然后布之。此既符合各国通例，亦适应我国国情者也。”
梁启超进一步说明了政党政治的原理。国会不可能是全国每个人都在此发言，必须有自己认同、代表自己利益的政党具体在国会争斗。在《现今世界第一大事》一文中他强调，各个阶层、或曰“诸种政治势力”，只有组成合法政党，才能在国会“为堂堂之阵正正之旗”，合法斗争、博弈。“立宪政体，必须有政党乃能运用。然既谓之政党，则其所持之政见，必须以国利民福为前提。虽极相反，然皆持之有故，言之成理，任行其一，皆足为国家之福。然则我国今日虽号称预备立宪，而政府当道，视政党若蛇蝎，国民亦未闻有能以政见相结合者”，此“正我国人当在在留意”。在《政党与政治上之信条》、《将来百论》这两篇文章中，梁启超进一步分析说，因为不同的政纲必须由不同的政党提出，而政务官是议会选举中多数党中担任。他总结说，立宪政治有种种信条，“故合以上诸信条，尤可以一总信条括之曰：凡立宪国内阁，必须设法求得多助于议会是也。若并此信条而不肯公认，则更不能名之曰立宪政体。而政党之为物，又断未有能发扬光大于其间也。” “凡行立宪政体之国，必有政治上种种共通之原则，为举国君民上下所公认。而凡活动于政界者，皆遵此原则而莫敢犯。故学者或称宪法为政党之交战条规，洵不诬也。若政府于此种原则漫无所知，或虽知之而敢于悍然犯之，则虽托名立宪，而实与专制无异。”
他在《中国国会制度私议》中告诉人们只有在国会中的博弈，建立博弈规则，才将争权夺利由野蛮进入文明。历史上政权、国家权力的更迭从来都是政治人物你争我夺的结果，充满了杀戮、血腥，而国会制度就是将这种千百年来的野蛮竞争划定在文明竞争的范围之内，以有规则的文明竞争取代无规则的争斗：“昔之战也，炮火相见，今之战也，兵不血刃。昔之战也，阴诈相尚，今之战也，鼓乃成列。”“国会之为用，凡以网罗国中各方面政治上之势力，而治诸一炉。而其用之尤神者，则民选制度也。国会非以杜绝竞争，而以奖励竞争，国会者诸种政治势力交战之舞台也，而宪法则其交战条规也。其最显著者，为君主与人民之争，两造各有其强有力之武器，互相制限而不得以独恣。其次显著者，为人民之争，各阶级各地域各党派，各有其所认为利害者，莫肯相下。而其胜负消长，壹于选举场中决之。故国会者自选举召集开议以迄闭会解散，刹那刹那，皆可谓在内乱交战之中。”“此无他焉，昔也无所谓国际法上之交战条规者存，而今乃有之也。”
立宪派提出“制宪权”问题，再次说明契约论国家观念的影响，也确实抓住了问题的关键。没有国会，钦定宪法就没有合法性。开国会，就成为立宪派的迫切要求。现在，有不少论者极力想搞清清政府究竟是“真立宪”还是“假立宪”，这种探索自有其意义，但“真”与“假”的标准却非常主观。如果标准低一些，尽管这部宪法大纲非常不如人意，但清廷毕竟公布了中国历史上从未有过的宪法，而且有具体的时间表、成立了咨议局、资政院等机构，可能过度到真正的议会，所以认为清廷是“真立宪”确有道理。如果标准高一些，这部钦定宪法大纲皇权独大，连日本明治宪法都不如，一些机构并不具有议会功能，而且清政府还通缉立宪派领袖梁启超，指其为“悖逆要犯，广敛资财，纠结党类，托名研究时务，阴图煽乱，扰害治安”，“著民政部、各省督抚、步军统领，顺天府严密查访，认真禁止，遇有此项社夥，即行严拿惩办，勿稍疏纵，致酿巨患”。凡此种种，连立宪派都指这部宪法大纲说明“政府宁肯与人民一尺之空文，不肯与人民一寸之实事”，所以认为清政府是“假立宪”同样也有道理。
所以，对于研究清王朝为何灭亡、预备立宪为何失败而言，更重要、更有意义的探索不是清政府此时的立宪“实际”究竟是“真情实意”还是“虚情假意”，而是它的行为给被统治者何种印象、何种感觉及他们最后的主观认识是“真”还是“假”。如果他们认定清政府是真立宪，则激进的革命党的活动空间将十分有限，更难成功，预备立宪就有可能成功；如果他们认定清政府是假立宪，温和变革的前提就全然而失，激进的革命党就能轻易得逞，预备立宪很难成功。
事实说明，清政府在巨大压力下的让步妥协非常有限；它的立宪无论是“理论原则”还是“具体实践”，都远未达到温和的立宪派的要求，未能让温和的立宪派更未能让其他社会各界相信其“真立宪”。当一个政权的统治基础都对其动机大表怀疑，对其毫不信任，对其所作所为大表反对时，这个政权就面临着严重的“合法性危机”；严重的“合法性危机”恰为激进的革命准备了条件。此时，清政府就面临着这样严重的“合法性危机”。对《钦定宪法大纲》的合法性质疑，就是清政府此时面临合法性整体危机中的重要部分。
是先召开国会再制定宪法，还是由皇家先独自制定宪法再开国会，成为立宪派与朝廷斗争的焦点。只有先召开国会、由国会制定的宪法才有合法性此时俨然成为社会各界共识，由于立宪派和影响越来越大的绅商都不承认《钦定宪法大纲》的合法性，所以最有力量的绅商率先发起了一次又一次、得到社会各界支持的开国会和平请愿运动。张謇是最温和的立宪派首领，他给摄政王载沣上书一篇：《请速开国会建设责任内阁以图补救意见书》力论必须先开国会。此书情文并茂，说理周全透彻，极言国家面临危局，只有速开国会、才能全国上下一心，才能化危为安。他预言，如果和平请愿开国会最终仍不得请，结果必然是少数激烈者“将以为国家负我，决然生掉头不顾之心”；“和平之士将以为义务既尽，泊然入袖手旁观之派”；当此预备立宪的关键时刻如果不先开国会，将使士人“灰爱国之心”，能不令人担忧！此论并非危言耸听，如果不改革，就会造成革命，原本支持朝廷、反对革命者在革命爆发时也心灰意冷而袖手旁观。
商人请愿，坚持先召开国会制定宪法是包括商人在内的国民义务，没有国会则政府不受议院监督，导致“民穷财尽，公私交困”，“国家、地方之行政经费，彼得以为所欲为，商人不敢过问”，“人民对于国家只有担任义务之劳，永无安享利权之望”，无国会则国家银行无信用，实际无国家政策，无法制止政府乱收税。因此，必须开国会，制定宪法。
《钦定宪法大纲》引起的宪法制定危机，说明人民已经不是过去的人民，政府还是过去的政府。政府依旧以过去的方式统治、管理已经不是过去的人民与社会，矛盾必然骤然尖锐、激烈。从1910年1月起到11月止，在不到一年的时间里，以地方士绅、商人为主的立宪派发动了四次大规模的国会请愿运动，声势浩大，遍及全国。尽管“开国会”的呼声越来越响，一浪高过一浪，清廷自己面临严重的合法性危机毫无所感，就是毫不妥协，对各种警劝充耳不闻，一意孤行，不愿让出点滴权力，拒不开国会，一定要独揽制宪权，反而采取越来越激烈的手段镇压立宪运动。结果使本来温和的、竭力维持体制的立宪派越来越激烈，一场暴力革命，恐怕已难避免。最终，这些曾经认为革命党人“过激”、反对革命党人的立宪派岂止“袖手旁观”，而是与革命派结盟，积极参与到推翻清王朝的革命之中。
有必要再次强调，打断晚清立宪的其实主要是清王朝一系列不合时宜的政策，包括垄断制宪权在内。
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