民营银行制度变迁的法律保障 | 银行法研究专栏第20期

王煜宇：西南政法大学中国金融法治研究中心主任，博士生导师

王欣：西南政法大学经济法学院博士生

一、问题的提出

1979年以来，作为中国金融改革的核心部份，银行业改革一直遵循着国家严格金融控制之下审慎路径，缓步走向市场化。从结构上看，这一改革路径与国家不断稀释和分化“大一统”金融体制，不断细分银行业，不断将民营资本引入银行业密切关联 。2013年7月，国务院“金融十条”正式允许“尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行等金融机构”；11月，十八届三中全会《决定》明确允许“具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构”；2015年5月，首批试点的5家民营银行天津金城、深圳微众、上海华瑞、温州民商和浙江网商均获得银监部门的开业批复。截至目前，国内已有17家民营银行全部开业。民营银行的“破冰”，获得了各界一致的关注与掌声，被视为银行业市场化增量改革的重要成果，并被赋予“释放市场化红利”、“形成多元化竞争性市场”、“促进国有大中型银行改革”等多重使命。

值得注意的是，自1995年《商业银行法》颁布以来，我国商业银行组织均采取“公司”建制，经营管理也顺理成章由法定治理机构执行，对“民”营“国”营似已不再关注；而且，当前既有国有大型银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行并存的商业银行体系也似已足够多元。在此金融改革“步入深水区”的关键时刻，为何监管层要独辟蹊径增设“民营银行”？与既存商业银行制度组织形态相比，“民营银行”制度存在何种特征与优势？这些特征与优势是如何形成的，它们又应当如何被施行？本文试图勉力回答上述问题。

二、民营银行的概念之争

在我国近代金融史上，民营银行曾风光无限。民国时期，以“南三行北四行”为代表的民营商业银行相继崛起。各行成立初期，虽多有官股身影，或官督商办或官商合办，但随着之后的增资扩股，商股日渐占优，私人资本逐渐占据了控股地位。然民营银行在我国大陆地区并未得以一脉相承的延续，新中国成立后，曾经辉煌的民营银行也成为历史。

随着时代的变迁，今日所探讨的民营银行与民国时期的民营银行早已不可同日而语。从传统意义上的公司性质来讲，今日之民营银行应属于股份制商业银行，但股份制商业银行的概念范畴明显大于民营银行。所以，仅仅从公司类型的传统划分出发，还不能清楚地阐述民营银行的概念。更进一步讲，民营银行的概念并不存在于西方的金融体系中，商业银行概念之下并没有对是否为“民营”做出专门的类型划分。深究“民营”这一用语，也可以发现，该词语只在中国大陆和中国台湾地区甚为普遍，在西方并没有直接对应、准确描述的用语。例如nongovernmental business意为非政府企业，private-owned business意为私有企业等。在概念范围上要么偏向于更宽泛或更狭窄，要么与“民营”相比有重合却又有超出。综上可见，民营银行的概念是具有中国特色的一种银行概念和组织形式，需要放在我国特定的经济、金融环境中加以阐述和理解。

要厘清民营银行的概念范畴，关键在于抓住“民营”的定义标准。现在我们所使用的“民营”一词是一个相对性的概念，是由我国独特的国情所衍生出来的。建国后，我国采用计划经济体制，只存在国营和集体两种经济形式，“民营”则无从谈起。改革开放以后，诸多传统经济概念不断变革发展。1984年，《中共中央关于经济体制改革的决定》首次提出“所有权和经营权是可以适当分开的”，自此，“国营”的概念逐渐被“国有”所取代。国有企业有了更加灵活的经营方式选择，如，沿用国营的方式，或者将企业对外承包，让个人或者其它集体组织来经营管理。“民营”这一概念也就应运而生了。

关于“民营”的理解也有几点较广泛接受的内涵。第一，民营不等同于某个所有制概念，民营强调的是经营而不是所有。其指的是一种民间经营的经济，经营主体既包括个体也包括组织机构。第二，民营是一个相对概念，与“国有”和“国营”相对而言。因此，凡不是国有、国营的都可算是民营。“民营”概念既涉及资产所有，又涉及经营方式。第三，民营不等于私营。除私有或私人经营的经济外，民营经济囊括了所有非国有、国营的公有制经济，如合作社经济、集体经济等。

自1993年樊纲首次提出应该发展民营金融机构以后 ，“民营银行”才开始引起学术界的关注。2000年，由徐滇庆领衔的长城金融研究所成立，对民营银行的理论探讨自此掀起热潮。但至今，学术界对于民营银行的定义仍未形成统一共识。台湾地区学者如霍德明、李纪珠等从台湾的理论和实践的角度认为，“民营银行的标志在于公股数量低于50%”；中国大陆学者主要集中在产权结构、资产结构以及公司治理三方面来界定民营银行 。本文认为，民营银行应当是民间资本发起设立并控股经营、自担风险、具有现代企业制度的新型股份制银行。其主要特征表现为：民资、民治、民营、民有、民享。与国有大型银行相比，民营银行具有如下优势：产权结构优势、市场效率优势、低交易成本优势和灵活经营优势。

三、民营银行的内生演进：

内生性金融的演进历程

中国民间金融的发展内生于中国经济和银行结构。在本质上，民营银行是由民间资本发起设立的，内生于民营经济体的金融机构，因而是一种典型的内生性金融机构。民营银行无疑也具有内生性金融一般性的演进逻辑 ，但与其它国家此类金融制度的产生和演进历程不同，经济、社会、法律等外部制度条件为我国民营银行演进的主要推动力，即外部条件推动内生，而非从自然状态系统中衍生而来。

在内生性金融的演进历程中，金融资本与产业资本的分离具有关键意义。从我国的实际情况来看，经过改革开放几十年的发展，大量民营经济完成了资本的原始累积，诞生了一个拥有庞大体量的民营资金群体，这些资金无时无刻不在寻找增值的渠道，但由于我国金融市场对民营资本采取封闭政策，其又难以合法地成为信贷资金 ，直接提供给资金短缺方；出于逐利的目的，只能进入高风险行业，由此出现了炒股、炒房热等 ，进而导致民间借贷问题以及资产价格泡沫问题。一方面是大量民营企业融资困难，发展受阻；另一方面是大量民营资金缺乏正规的投资渠道，形成资金泛滥，给社会稳定带来不利的影响。因此，金融资本与产业资本分离的条件已经成熟，并且分离要求在日益增大。在此背景下，我国政府对民营资本开放金融领域是一个非常合理的策略，由之前的“堵”，改为现在的“疏”，这不仅是一种经济手段的变化，也是一种思维理念的改变。通过“疏”的手段，让民营资本以设立民营银行的形式进入金融领域，是对我国原有银行体系的一种完善，使得我国的金融制度结构更加稳定和均衡 。但同时也应认识到，民营银行的开闸只是改变了外部环境的一小部分，只有持续改善外部环境，才能使其得以规模化及有效率的发展，实现政策的初衷。

民营银行的设立相当于金融企业家以“一次预付”的方式承担了金融机构设立的固定成本；而是否选择这样的方式也是金融企业家经过成本—收益权衡后的理性选择。通常来说，考虑的重点是外部环境因素，更进一步地，如果外部制度条件没有较大幅度改善，民营银行的经营就会存在极大风险，一次性预付的成本很难顺利回收，从而导致经营危机。此种情形下，政府不得不插手干预，如限制民营银行的股权结构、经营地域范围、经营金融产品、各类金融市场的准入等。尽管如此，这种局部性质的帕累托改进也能够在一定程度上提高金融制度的效率和福利水平。

四、民营银行的制度逻辑：

国家效用函数下的制度选择

诺斯指出，“统治者或国家提供博弈规则（即制度）都有双重目的，一是界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则，这能使统治者的租金最大化。二是在第一个目的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加”。国家不单是重要的主体，其选择的制度还决定着下层结构的成本与收益预期。国家作为理性经济人，国家并不是完全依照制度均衡与否和需求的大小来决定是否进行制度创新，而是在有限理性的条件下，追求自身效用最大化，因而金融制度的供给仍取决于国家效用函数中的成本收益分析，即取决于金融制度安排给政府带来的成本与收益的比较。

国家直接控制下的单一银行体制是中国金融制度改革的初始条件，渐进式改革路径决定了中国金融制度的变迁表现为一种政府主导下的、自上而下的强制性制度变迁。从内在逻辑上看，维持现行金融制度的垄断地位并不断扩展其产权边界，排除民营资本的进入，独享经济发展利益是国家效用函数之下合乎逻辑的结果。民营金融制度的成长与发展必然引入竞争，不利于国有大型银行维持其垄断地位，因而长期处于国家效用函数之外，难以纳入国家法定金融制度之中。然而从长远来看，金融垄断产权的扩张固然能够获得更多利益，但同时，金融风险也随之增加，此种现象称之为效用边界。如果金融产权扩张到这一边界，收益将会转为负数，从而倒逼产权的收缩，为民营金融制度的成长腾让出一定的空间，使其逐渐内化于国家效用函数中，成为我国金融制度发生变迁的内在动力。

按照资源最优配置的理论，要素禀赋结构不同的国家应该选择不同的生产组织方式，从而发挥自己的比较优势。中国的资源禀赋特征决定了发展劳动密集型的中小(民营)企业，是当前和未来一段时间内发展经济的最佳选择。然而，我国中小(民营)企业发展长期受到融资难的制约，其融资困境直接源自“中小”和“民营”两个特征。作为改革的内生现象，国有企业对国有金融体制的金融支持(金融补贴)形成一种刚性依赖，这使得民营经济无法从中寻找到获得金融支持的机会，为了获得所需资金，民营经济只能转向民间资本寻求支持，逐渐形成一套存在于民营经济体之间的金融制度，如地下钱庄、民间借贷、高利贷等。在性质上，不论这些金融制度正规与否合法与否，都是一种内生性金融形态 。就民间借贷而言，作为中国影子银行体系中较为典型的存在形式，基本是以非法“高利贷”运作模式在流通领域提供着融通资金、信用中介的作用，在原有法律框架下，这种内生性金融制度只能以非法的形式存在，行为也极不规范，即国家法律制度对民营经济存在事实上的金融抑制。而采用民营银行的方式进行金融资源配置，就是将原有内生性金融形态从非法状态转为合法化，从地下转到地上，形成交易成本更低、金融资源配置效率更高的金融制度。从此种意义上讲，民营银行这一金融制度的应运而生也是国家效用函数下的理性选择。

五、结论：法律制度架构

从制度变迁的路径依赖看，制度环境是影响制度变迁绩效的关键因素。从制度属性上看，民营银行与内生性金融机构一脉相承。然而由于制度环境的特殊性，我国民营银行的制度形态呈现更多差异性，主要表现为经营自主权不足、资本的独立性较弱等问题。民营资本的经营风险与外部制度条件息息相关，后者是否完善直接影响着前者的收益水平，进而影响社会金融资源配置的帕累托改进。因此，政府应从两方面着手：一方面转变金融理念，积极进行外部制度改善，降低民营银行经营的宏观风险。从长远着眼，营造一个公平合理的制度环境，而非仅仅使用所谓短期见效的优惠政策，为我国民营银行持续稳定发展提供基础保障。另一方面，需要完善一系列具体制度规定，确保民营银行体系的稳健和高效运行，降低微观风险。世界许多国家和地区的经验指出：科学合理的法律制度是民营银行健康发展的保障，并为民营银行提供一个稳定的金融环境和公平的市场竞争环境。作为一种内生性金融机构的民营银行要想稳健和高效运行，必须要有发育良好的契合内生性金融基本性质的法律制度结构。

2015年6月，银监会发布《关于促进民营银行健康发展的指导意见》，从指导思想、基本原则、准入条件、许可程序、促进发展、加强监管和营造环境七个方面加强顶层制度设计，民营银行组建由试点转为常态化设立。2015年8月，银监会出台《市场准入工作实施细则（试行）》，单列一章对民营银行准入条件和审核要求作出细化规定。同时推行限时审批，受理时长从6个月压缩到4个月。2016年12月，银监会印发《关于民营银行监管的指导意见》，提出了民营银行监管工作的总体要求。以上法律文件的出台标志着我国民营银行步入了前所未有的改革发展机遇期。但同时还应看到，当前相应的法律保障和政策支持还难以满足民营银行发展的需要。

（一）构建科学合理的市场准入制度

首先，要以立法的形式明确给予民营银行公平的“国民待遇”，改变监管部门对民营银行的“偏见”，让民营银行与国有大型银行、外资银行在严格的法律制度监管下进行公平的竞争。其次，制定科学合理的市场准入条件。台湾在民营银行设立方面的教训足以为我们所警示。在银行业民营化过程中，由于当时台政府制定的最低注册资本数额过高，导致官僚资本蜂拥而入，从而改变了民营银行的设立初衷。而考察我国当下情况，大银行并不缺乏资金，但其资金过于倾向于大企业（尤其是国有大型企业），致使中小企业成为金融市场的“弃儿”。设立民营银行的初衷就是为中小企业提供金融服务，而中小银行最适合这个角色。因此，要通过修订现行法律法规，摒弃过高且单一的市场准入标准和方式，结合不同民营银行的地域范围和经营特征，确定合理的注册资本限额、民间资本出资比例和方式、审慎监管标准等 。此外，还应加强对注册资本来源的审查，以降低民营银行潜在的信用风险和金融系统风险。第三，要明确股东甄选机制。不单单重视投资股东的资本实力，还应综合考虑其信用水平等因素。此外，对于股权结构也应重点关注，防范关联交易行为；在内部治理结构方面，也应考量其是否科学合理，对银行的业务经营是否存在阻碍效应，为民营银行做好风险把关工作。

银保监会是我国银行业监督管理机构 ，负责商业银行市场准入的审批工作，自由裁量空间很大，包括对申请者的公司治理结构、公司章程、从业人员任职资格等均可根据自己的意见进行审批。《银行业监督管理办法》第二十二条规定“银行业监督管理机构对不批准设立银行的申请，应当说明理由”，《商业银行法》第十二条规定“设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件”。从我国当前的立法实践来看，没有明确的规章制度对银行业监督管理机构的工作进行监督，一者没有明确的监督规则，二来也无历史惯例可遵循，导致其审批自由裁量权缺乏有效制约。因此，应强化立法对银行业监督管理机构的自由裁量权给予适当、明确的约束。

（二）建立健全的风险防范制度

国家之所以没有完全放开民营银行，主要是对其风险防范和化解能力并不完全信任。民营银行风险主要来自两个方面：资本来源较为复杂，往往涉及到“非法集资”问题，资金风险较高；缺乏科学、高效的内部治理结构以及风控制度，相应地加大了经营风险。这就要求民营银行必须建立完善的风险管理机制，采取有效的风控措施。其一，民营银行的“草根性”反映了其专业风险防控经验不足，如首批试点的五家民营银行发起人均来自不同行业。其二，民营银行资本的“民间性”使得资本在经营中更易于产生过度逐利倾向。其三，民营银行经营业务的特殊性、分散性、灵活性，直接影响其核心竞争力的提高，这更需要建立健全风险防控体系，以平衡“国强民弱”中的市场竞争主体地位。从目前试点民营银行的审批来看，“生前遗嘱”已被列为一个必要的条件 。然而，在现有的法律框架下尚未有对“生前遗嘱”的设立问题给予明确规定 ，无法为金融机构制定合理的“生前遗嘱”提供有效指导，进而影响金融风险监管的有效性，同时不利于该项制度的法制化，风险监管的效力也将大打折扣。

因此，建议修订《商业银行法》，规定民营银行在设立“生前遗嘱”时应遵循三个基本目标：其一，民营银行必须设立“生前遗嘱”，并确立了制定与更新程序。其二，建立民营银行“生前遗嘱”的启动机制，明确民营银行恢复计划和处置计划的启动标准。其三，完善民营银行的自救措施。

（三）建立严格的关联交易制度

关联贷款与关联交易机理相似，对于后者的监管，我国将其列入《公司法》的规制范畴，而前者则是民营银行的一个顽疾。通常采用以下几种解决措施：①依照个体股东的投资额度来确定贷款额度，以起到限制贷款总量的目的；②甄选股东时考察其对关联交易的态度，然后进行选择；③必须经过独立董事审批才能发放关联贷款，然后将信息对外公示。目前，民生银行和浙商银行在这方面的经验具有一定的借鉴意义 。

首先，要健全民营银行公司治理结构。合理配置股权结构，健全内部制衡机制，可借鉴欧美国家的做法，采用内部制衡机制，充分发挥独立董事和监事的制衡作用。其次，加大对民营银行关联交易的监管力度。强化民营股东准入监管，充分运用现场检查和非现场检查严格监管关联交易行为。第三，实行民营银行关联交易强制信息披露和报告制度。民营银行对关联交易情况进行信息披露，包括交易前和交易发生后两部分的信息说明，前者说明的对象为股东会和董事会，而后者则是向社会公众进行公示。最后，要加强对民营银行违法违规关联交易行为的法律责任追究。目前，相关法律对违法违规关联交易的惩戒力度小、规定不够明确，违法成本与高额收益严重不对等，从而导致民营银行关联交易行为屡禁不止。尤其是在民营银行经营初期，这种行为更易发生，监管部门应采取有效手段，适当加重处罚，完善相应的法律责任体系，以有力遏止不公平关联交易的产生。

（四）建立畅通的市场退出机制

民营银行发展刚刚起步，在金融市场竞争激烈的当下，能走多远还未可知。因此，要未雨绸缪，建立完善的拯救机制，以在危机出现时力挽乾坤，使之“起死回生”。接管工作是该机制的核心内容，应考虑接管目的实现的可能性选择恰当的接管方式和接管主体，以确保接管后的民营银行自主经营权不受影响。通常，采用最后贷款人制度为发生流动性危机的银行提供资金支持。在具体操作中应避免单一最后贷款人主体形式，可采用央行为主，其它各类金融机构、商业银行等共同参与、各负其责的形式进行接管。需要注意的是，这种接管不仅是“输血”，更要“造血”，应帮助民营银行逐渐实现自立。如果只是一味依赖外界援助，并不符合拯救制度的初衷，长期以往，将令社会丧失对此类新兴金融机构的信心，严重阻碍民营银行的发展。

此外，还应建立市场退出机制，让负债过高、已经失去清偿能力的民营银行退出市场，如采取宣布破产、撤销等方式。以破产为例，民营银行的破产事由包括自愿申请破产、债权人要求、解散清算发现资不抵债等。有资质的清算组或存款保险基金组织在发现银行资不抵债的情况下，应及时提出破产申请处理，以阻碍危机的扩散，减少损失；清算工作以法院为主导，银保监会等部门具体负责清算工作。在清算过程中，应对民营银行的资产和负债状况进行全面的分析衡量，对具备拯救条件的应展开接管安排，但需征得相关利益人的同意。此外，如果民营银行与债权人经过协商，可以撤销已经提交给法院的破产申请，但最终是否宣告破产应由人民法院决定。

（五）完善配套制度规定

民营银行属于内生性金融机构，也具有契约密集的特点，因此，与信息服务、法律咨询、产权界定、契约执行等服务业具有密切的关联性。同时，这些产业也是民营银行有序发展的重要支撑，能够促进民间金融体系的发展完善，有助于促进金融合约的公平签订和有效执行，提高民营银行体系的稳健性和运行效率。

（本文刊载于《河北法学》2018年第9期；为方便阅读，本文已删除注释；感谢王煜宇、王欣老师授权本专栏刊载。）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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