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“冯提莫”“二珂”直播演唱他人歌曲，法院一审认定：直播平台构成共同侵权
对于主播在直播间演唱的行为究竟属于表演权还是其他权利？
主播在直播间演唱歌曲是应该由主播承担侵权责任？还是由直播网站承担侵权责任？
6月30日，北京互联网法院公开了原告北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）与被告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）侵害作品著作权纠纷一案一审判决书，判定被告在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。（文末附判决书以供研习）
案情回顾
争议焦点
一、其他平台取证的直播视频，载有“斗鱼”水印，是否能推知直播行为产生于斗鱼直播间？
在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。
本案中，考虑到直播行为的具体性质，不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。
根据现有取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。
被告反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，在此种情况下，应由被告就上述反常的使用行为进行举证。
目前被告未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明，故被告关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。故法院认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。
二、主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为，是侵犯表演权还是其他权利？
有观点认为，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的互动交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。
对此，法院认为，虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。
涉案传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利划归上保持一致，故法院认定，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。
三、被告是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体？
本案中，根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用斗鱼网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术存在相通之处，存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。法院分别从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。
但本案中，涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播，他们作为直播网站推流端的用户，较普通网站用户具有更强的营利性，或者在某些情况下，他们直接是商业化运营主体，是一种无形商品的服务提供者。在侵权认定过程中，应考虑到本案网络直播商业模式的特殊性。
就是否属于共同侵权，法院认为，第一，根据被告网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，被告网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。
第二，根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与被告签订《斗鱼直播协议》，约定被告享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，被告就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。
第三，被告提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益。被告应具备相匹配的信息管理能力，并采取相应的预防侵权措施。例如，被告可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。
综上，虽被告通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。被告在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。
判决结果
被告斗鱼公司于判决生效之日起7日内赔偿原告麒麟童公司经济损失37400元和律师费支出12000元；驳回原告麒麟童公司的其他诉讼请求。
在司法实践中，我国《信息网络传播保护条例》明确规定了网络服务提供者的合理注意义务，避免“通知-删除”规则变成部分网络服务提供者逃避承担责任的挡箭牌，继而影响市场有序发展。那么，如何平衡著作权人和网络服务提供者之间的利益，维护行业良性发展，避免因过高的义务要求，加重网络传播机制的负担，值得大家研究与思考。
附判决书全文
裁判文书
北京互联网法院民事判决书（2019）京0491民初23408号
原告：北京麒麟童文化传播有限责任公司，住所地北京市东城区东安门大街64号。法定代表人：程进，总经理。委托诉讼代理人：孙海天，北京汉德律师事务所律师。被告：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B1栋11楼。法定代表人：陈少杰，董事长。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司法务。
原告北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）与被告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）侵害作品著作权纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，经双方当事人同意，本院将原告起诉被告的59次被控侵权行为合并于本案一并进行审理。原告麒麟童公司的委托诉讼代理人孙海天，被告斗鱼公司的委托诉讼代理人徐庆玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令删除斗鱼网站主播“冯提莫”等所有演唱涉案歌曲的相关侵权视频；2.判令赔偿原告经济损失118 000元；3. 判令赔偿原告合理支出的律师费12 000元。庭审中，原告撤回第一项诉讼请求。
事实与理由：歌曲《小跳蛙》由彭钧、李润共同创作并收录于原告制作发行的专辑《我们爱音乐》（ISBN：978-7-7994-3346-2）中，该专辑于2009年9月发表。彭钧、李润于2009年7月与原告签署了《著作权转让书》，原告合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，依法享有该歌曲的词曲著作权之表演权。原告通过多年商业运作与投入，使得该歌曲在儿童市场上取得了良好声誉，在中国市场广泛传播，成为时下最流行的儿童歌曲，具有极高的市场价值。
然而在被告未获得原告授权、许可，未支付任何使用费的情况下，“冯提莫”等12名主播以营利为目的，在自2016年至2019年期间，59次在被告运营的直播间中演唱《小跳蛙》，并与在线观看粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得了巨大的经济利益。直播完毕后，其形成的相应直播视频仍在互联网传播，供所有用户点击、浏览、播放、分享、下载。
被告是斗鱼网站的著作权人及开发运营者，该公司与其主播在长期的直播活动中，擅自以营利为目的多次演唱涉案歌曲，严重侵犯了原告对歌曲依法享有的词曲著作权之表演权、著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利（以下简称他项权）等。被告侵权的主观恶意十分明显，侵权持续时间范围十分广泛，凭借侵权行为获取的经济利益十分巨大，侵权行为造成的后果十分严重。综上，为维护自身合法权益，依据著作权法第48条、第49条之规定，诉至法院。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：第一，在事实层面，原告提供的现有证据无法证明涉案视频系在斗鱼平台直播。对于非斗鱼平台取证的视频，依据视频上传时间和主播曾在斗鱼平台直播的事实不能推定视频是在斗鱼平台进行直播。涉案主播如“二珂”、“阿冷”等并非仅在斗鱼平台直播，可能在其他直播平台直播，也可能私下录制视频上传网络，也不排除有第三方包装制作搭便车的情况。视频中带有斗鱼水印亦不能直接推定视频在斗鱼直播间产生。斗鱼平台直播水平并非都加有水印，添加水印技术门槛低，大多数人可以操作，司法并不认可仅以水印确认版权，不乏有主播借助斗鱼品牌宣传自身的情形。
第二，被告不应承担侵权责任。首先，被告并非涉案行为的实施主体，仅提供中立的网络服务。就原告提交的证据来看，涉案视频的表演者均为直播主播，被告对主播直播并上传视频仅提供了中立的直播技术、信息存储网络服务，属于网络服务提供平台。主播自行安排直播时间和内容，被告不参与直播的策划与安排，也未对直播视频进行推荐与编辑。被告作为信息存储空间服务提供者，客观上无法对平台上的所有视频做到及时的事前监管，被告为有效维护权利人的合法权益，在平台首页设置有畅通的侵权投诉渠道。
其次，斗鱼平台协议约定被告对产生的直播视频享有所有权，是协议转让行为，被告并未直接实施侵权行为。原告未举证视频制作时间是平台协议约定所有权归属于平台期间。目前司法判例认定上述协议为格式条款，未支持平台方获取直播视频权益的诉请。即使上述约定有效，斗鱼平台系基于合同转让行为获取著作权，属于继受取得，并非原始取得。主播直播上传的行为与转让视频权益的行为是两种不同的法律关系，不应要求被告对视频权益转让前的主播个人行为负责。
再次，被告已尽到了合理的监管义务，没有实施任何指使或唆使他人侵权的行为。涉案直播视频提供给用户免费观看，用户打赏行为具有随机性，被告仅在主播申请将虚拟礼物兑现时，收取一般性的网络服务费用。涉案视频未显示有任何因表演涉案歌曲存在的直播收益。根据相关规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取的一般性广告费、服务费不属于直接获得的经济利益。
第三，原告向被告主张经济损失缺乏法律依据，其主张费用过高。原告未提供任何证据证明其存在损失，涉案视频未产生直接收益，且目前市场上一首歌曲的使用费为200元，原告就本案表演权及另案录音录像制作者权分别主张2000元的损失，主张费用过高，不符合客观情况。综上，我公司不同意原告全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、与涉案歌曲权属相关事实青蛙乐队于2009年发表的歌曲专辑《我们爱音乐》中包含歌曲《小跳蛙》，时长为2分26秒，专辑中标有“北京麒麟童文化传播有限责任公司提供版权”字样。专辑内页显示涉案歌曲《小跳蛙》，词：彭钧/李润，曲：彭钧。
彭钧于2009年7月21日签署《著作权转让书》，该书载明，《小跳蛙》的词作者彭钧、李润，曲作者彭钧，为该歌曲的词曲著作权全权拥有人。现特将其拥有的该歌曲在全世界范围内的包括但不限于出版、发行、复制、生产、播放、信息网络传播、编辑、宣传等著作权使用权和邻接权之全权转让给原告永久性独家拥有。被转让人有权在全世界范围内向任何其他单位或个人全部或部分转让或委托上述权利。
李光辉于2009年7月26日签署《著作权转让书》载明，《小跳蛙》的词作者彭钧、李润（李润为笔名，身份证名为李光辉），为该歌曲原创词作者。现将该歌曲在全世界范围内的包括但不限于出版、发行、复制、生产、播放、信息网络传播、编辑、宣传等著作权使用权和邻接权之全权转让给北京麒麟童文化传播有限责任公司永久性独家拥有。被转让人有权在全世界范围内向任何其他单位或个人全部或部分转让或委托上述权利。
以上事实，有原告提供的《我们爱音乐》专辑封面、著作权转让书、当事人陈述及庭审记录等在案佐证。
二、与被控侵权行为相关的事实（一）原告主张被告侵权的相关事实“斗鱼”APP和网站（以下简称斗鱼网站）是一家在线解说网站，为用户提供视频直播服务，被告为上述软件和网站的运营商。原告提交可信时间戳证书用以证明，在2016年11月至2019年8月期间，包括“冯提莫”在内的12位网络主播，在“斗鱼”直播间内在线直播的过程中，表演了歌曲《小跳蛙》共计59次，其中57次为唱歌，1次为吹笛子，1次为跳舞作为伴奏。
上述取证方式包括以下几种情况：第一种情形，在斗鱼网站中，通过涉案网络主播视频回放页面取证；第二种情形，通过其他网站存储传播的视频取证，视频画面呈现了主播直播行为，并载有“斗鱼”水印或“斗鱼”房间号和链接地址；第三种情形，通过其他网站存储传播的视频取证，视频画面呈现有主播“阿冷”“二珂”和“冯提莫”的直播行为，原告主张，由于上述三人在涉案直播视频形成期间是斗鱼网站专属签约主播，故涉案时间的视频均属在斗鱼网站直播间中形成的视频。原告通过上述几种情形，证明涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中有相应的表演涉案作品的事实。
被告对上述证据形式真实性予以认可，但不认可部分证据的证明目的，具体理由为，对于第二种情形，在其他平台传播的视频，仅有“斗鱼”水印、直播间号等事实不足以证明涉案主播曾在其直播间中表演涉案作品，同时提供添加水印技术证据，用以证明该技术门槛低；对于第三种情形，被告主张“阿冷”“二珂”和“冯提莫”并非一直为其专属签约主播，存在跳槽到其他平台的情况，同时主张即使是专属签约主播，亦可能存在违约去其他平台演唱的情况，不能推定就是在其直播间中演唱。
就原告通过上述三种取证途径获取的证据，是否能证明涉案网络主播在斗鱼网站直播间中表演涉案歌曲的事实，本院分别做如下认定：第一种途径为，通过在斗鱼网站直播回放页面取证，从该证据呈现内容可见，涉案视频系对主播在直播间中的直播行为进行固定并回放，故可推知确曾存在通过对应直播间的直播行为，且被告对该部分内容不持异议，本院对该部分事实予以确认。
第二种途径为，通过其他网站存储传播的视频取证。从视频画面呈现的内容可见，视频形成于相应主播在直播间中进行直播的过程，且画面载有“斗鱼”水印或“斗鱼”直播间房间号。被告反驳上述推论并不绝对成立，尚可能存在由他人添加水印，借助“斗鱼”品牌宣传自身的情形。
第三种途径为，通过其他网站存储传播的视频取证。原告以涉案直播主播为斗鱼网站专属签约主播为由，推断涉案视频形成于斗鱼网站的直播间。对此，被告虽对涉案三名主播在涉案期间系其专属主播的事实并不否认，但反驳道，主播存在跳槽的情况，直播视频形成时间不一定为专属签约期间，且可能存在主播私自在其他平台录制视频，他人利用主播人气包装视频搭便车获利等情形。在法庭询问下，被告仍未向法庭准确陈述三名主播属于其专属签约主播的具体服务期间，应对其本应掌握的事实不作出具体陈述承担相应不利后果。本院对被告关于主播跳槽，视频未形成于其专属签约期间的反驳意见不予采纳。
对于被告就第二和第三种途径取证证据的其他反驳意见，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
可见，在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。本案中，考虑到直播行为的具体性质，不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。根据现有取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。在此种情况下，如仅因直播视频存储于其他网站，或未明确载明被告平台标识，即推翻该证据的证明力，则可能使得取证途径被局限于行为人的自行控制中，不合理地加大了权利人的证明难度。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。
就被告反驳意见中提及的，存在主播私下在其他平台直播、以及其他人冒用“斗鱼”或主播名号的可能性。被告反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，而属于主播或第三人违反诚信原则、恶意实施的非正常行为。在此种情况下，应由被告就上述反常的使用行为进行举证。但目前为止，被告仅提交添加水印技术手段的证据，未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明，故被告关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。
综上，原告提供的证据对于待证事实的证明已达到高度盖然性的程度，本院对上述证据予以采信，并认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。
诉讼中，法庭对涉案音乐作品和被控侵权视频进行了抽样比对，双方对二者的一致性不持异议。经询，原告明确其诉称的被控侵权行为系指，涉案网络主播通过斗鱼网站直播间表演涉案歌曲的行为，而并非视频存储后继续传播的行为。就涉及的具体权利类型，原告主张为表演权和他项权，但同时要求法庭结合本案具体情况综合进行判断。就被控侵权行为性质，原告主张为直接侵权，理由为，因被告约定对涉案视频享有著作权，权利人应承担其内容侵权的责任，同时要求法庭结合本案具体情况进行全面审查。
以上事实，有原告提供的可信时间戳认证证书、斗鱼网站个人主页信息网页截图、当事人陈述等在案佐证。
（二）被告主张仅提供信息存储空间服务的相关事实被告提交了其发布的《斗鱼版权保护投诉指引》，其中载明了侵权投诉内容和地址，用以证明斗鱼网站设置有畅通的侵权投诉渠道，载明了权利人通知删除侵权信息的方式。原告不认可被告为直播技术的网络服务提供者，认为其直接实施了被控侵权行为。原告主张，根据已有生效判决，被告与主播签订了《斗鱼直播协议》，根据该协议约定，在直播期间产生的所有成果均由被告享有，根据权利义务相一致原则，被告是这些成果的权利人，享有相关权益，其自然应对该成果产生的法律后果承担相应责任。
就涉案期间适用的协议版本及具体内容，原告主张被控侵权行为实施期间适用的协议内容为，主播为被告平台用户提供在线解说视频内容的直播服务，直播方在被告平台提供服务期间均应视为协议期内，二者不构成雇佣、劳动、劳务等关系。直播方在被告平台提供直播服务期间产生的所有成果（包括但不限于解说视频、音频，及与本协议事项相关的任何文字、视频、音频等，以下统称“直播方成果”）的全部知识产权（包括但不限于著作权、商标权等及相关一切衍生权利）、所有权及相关权益，由被告享有。协议期内及协议期满后，被告可以任何方式使用直播方成果并享有相应的收益，未经被告事先书面同意，直播方不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用（包括但不限于在视频平台、直播平台、游戏网站等其他任何平台发布）及获得任何收益。直播方开展解说直播事项不得含有侵犯他人知识产权的内容或链接。用户可对直播方进行赠送虚拟礼物的消费，直播方可根据被告的结算要求及规则申请结算相应的服务费用。被告认可上述协议真实性，但主张上述协议从2019年1月3日进行了修改。
与此同时，被告主张其在2019年1月3日至2020年1月17日期间适用的协议内容为，除非有相反证明，直播方通过斗鱼平台直播、上传、发布或传输的内容即视为直播方为前述相关内容的版权拥有人。除双方另有约定外，直播方使用斗鱼平台开播、提交、上传或发布直播、录播、视频剪辑作品的行为即代表直播方有权且同意授予斗鱼平台一项在全球范围内的、排他的、不可撤销的、免费的授权许可，斗鱼平台有权使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容，有权代替直播方追究作品侵权人相关责任，同时，斗鱼平台有权转授权第三方使用前述权利。庭审中，法庭要求被告就其商业模式和技术实施过程进行说明。根据被告提交的《直播技术原理介绍》，直播技术过程为，主播作为推流端，注册“斗鱼”网站账户后，借助直播工具（斗鱼直播伴侣、第三方开源软件OBS）采集直播的视频、音频等数据，随后分别将采集到的视频、音频转码压缩成可观看、可传输的视频流，通过网络将视频流数据上传至服务器，观众端通过服务器下载实时生成的视频流数据，进行解码后观看。
以上事实，有原告提交的裁判文书，被告提交的《斗鱼版权保护投诉指引》网页截图、《网络传播权业务类的收费标准》、两版《斗鱼直播协议》网页截图、《直播技术原理介绍》、当事人陈述等证据在案佐证。
三、与损害赔偿数额相关的事实原告为证明作品价值及营利损失，提交网页截图显示，涉案歌曲在“儿歌多多”APP中的播放量为2.44亿，在“宝宝巴士儿歌”APP中播放量为1.7亿，在“快手”APP中使用量为1120.8万，在“虾米音乐”APP中播放量为4518.8万，在“网易云音乐”APP中评论数量为14.67万。原告另提交《委托代理合同》和律师费发票，用以证明维权费用律师费支出为12 000元。
被告提交《网络传播权业务类的收费标准》网页截图，以证明音乐作品的使用费行业标准为200元。该截图显示：在互联网上使用中国音乐著作权协会管理的音乐作品，采取基本费用+收入分成的方法收取使用费，基本费用：每上载一首歌曲，每年支付人民币200元。收入分成：（1）仅提供在线播放服务的，按广告收入的5%支付使用费；（2）提供在线播放及下载服务的，按广告收入的5%和下载收费的10%支付使用费。原告认为音著协的《网络传播权业务类的收费标准》与本案无关。
庭审中，关于经济损失赔偿数额，原告主张，斗鱼网站主播对于涉案歌曲的表演次数高达59次，且提供相应证据证明了涉案歌曲的市场价值，故要求法院结合具体案情进行酌定。
以上事实，有原告提交的涉案歌曲在其他网站的播放量截图，被告提交的《网络传播权业务类的收费标准》、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据已查明的事实和双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原告是否享有涉案歌曲的著作权；二、被告是否构成对原告著作权相关权益的侵犯；三、如果构成侵权，应承担何种民事责任。
一、原告是否享有涉案歌曲的著作权根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（三）项的规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，涉案歌曲《小跳蛙》符合上述条文关于带词作品的规定，构成音乐作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案中，根据涉案专辑的署名，在被告无相反证据的情况下，可以认定《小跳蛙》的词作者彭钧、李润，曲作者彭钧，享有该歌曲的词曲著作权。根据彭钧和李润签署的两份《著作权转让书》，原告继受取得音乐作品《小跳蛙》的著作权，有权以自己的名义提起本案诉讼。
二、被告是否构成对原告著作权相关权益的侵犯原告主张主播在直播间中演唱涉案歌曲的行为侵犯其表演权和他项权，被告对该行为的性质不持异议，但提出其仅为技术服务提供者，不应成为承担责任的主体。处理上述争议，需首先确定被控侵权行为性质，是否侵权及侵犯的著作权权利类型，进而再行确定承担侵权责任的主体。
（一）主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为是否侵犯著作权判断著作权侵权需首先明确原告享有并主张的权利类型，才能正确判断被控侵权行为是否落入权利人著作权的控制范围。根据原告在庭审中的陈述，其主张的侵权行为系主播在直播过程中演唱涉案歌曲等行为，对上述行为具体属于哪种权利类型的控制范围，原告主张为表演权和他项权，同时同意法院对权利类型进行综合审查判断，被告对此不持异议。
通过网络直播表演歌曲，是随着网络技术发展出现的一种新兴商业模式和传播形态，就其性质的认定，目前尚未形成统一意见。直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为，被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演。根据当事人的主张、目前的理论研究和司法实践，主要存在表演权和他项权两种划归意见。
有观点认为此种行为落入表演权的控制范围，具体理由为，表演权包括“现场表演”，强调表演行为的公开性和现场性，要求观众和表演者在相同时空中。而在网络空间进行直播的场景下，网络作为一种技术手段，特别是随着5G技术革新，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的面对面交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。“一屏之隔”的直播表演与现场表演因互联网的实时传播而在感觉上变得相近，故此种行为属于公开表演作品的行为，落入表演权的控制范围。
对此，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（九）项的规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，包括“现场表演”和“机械表演”，并不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为，故涉案行为应归入《中华人民共和国著作权法》第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围，具体理由如下：
第一，从文义解释来看，我国著作权法对表演权定义“用各种手段公开播送作品的表演的权利”中的“公开播送”与《伯尔尼公约》中的“向公众传播”存在区别。“向公众传播”是指将作品（包括对作品的表演）传送至不在传播发生现场的公众。而我国著作权法表演权中的“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，即借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，仅包括向现场的公众进行播放的行为，而不包含向传播发生地之外的公众传播的行为。因此，由于网络直播行为系向传播发生地之外的公众进行传播的行为，故根据立法原意，表演权并不能涵盖网络直播行为。
第二，从体系解释来看，表演权与信息网络传播权、广播权等均属于并列的著作财产权类型，区分各项权利类型的关键，取决于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎。因此，表演权所控制的传播范围应与其他几项权利的传播范围不相重合和交叠，以防止各项权利控制范围的混乱。
虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。
第三，从司法实践来看，考虑直播技术产生后的一系列司法实践，例如，在北京知识产权法院（2017）京73民终840号案件中，法院将网络实时转播置入他项权的范围。又如，在广东省高级人民法院（2018）粤民终137号案件中，法院将对游戏的直播行为列入他项权的范围。如果对“公开播送”进行扩张性解释，包含对传播发生地之外的公众传播行为，而将网络定时播放行为、表演以外的其他网络直播行为归入他项权，将使得对于相同技术手段实施的传播行为，仅因是否同时进行了表演而出现不同结果。[ 王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，载于《中国版权》2018年第5期。]在直播间中表演并通过网络传播的行为，与上述行为在技术手段、传播途径上并无本质区别，应保持在权利类型划归上的一致性。
综上，本院认为，为协调表演权与其他专有权利的关系，表演权应界定为仅控制面对现场受众的“现场表演”和“机械表演”，而不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为。表演权和信息网络传播权、广播权等属于并列的权利类型，表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为，并非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。如果将在直播间中表演并通过网络直播手段进行公开传播的行为纳入表演权的控制范围，将导致著作权中各项权利的控制范围发生交叉重叠。该项传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利类型划归上保持一致。故此，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。本案中，涉案网络主播在公开直播过程中演唱、吹笛子、播放伴奏带等行为，均落入原告著作权中他项权的控制范围。
同时需要指明的是，本案中，原告通过受让取得了完整的著作权，因此，即使直播间表演并公开播送行为存在权利类型划归上的纷争，但不论上述行为被划入表演权还是他项权，该区分并不影响被控侵权行为落入原告著作权权利范围的结论。加之直播行为属于网络新型传播行为，不应因法律规定滞后于技术的发展，以及存在理论观点的纷争，就放弃对权利人权益进行保护，亦即，权利保护具体路径的分歧不应妨碍原告著作权在个案中受到保护。也就是说，即使考虑争议意见，涉案主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为，亦落入原告著作权的控制范围。
（二）被告是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体对于由谁来承担因涉案直播行为侵权而引发的责任问题，原告认为，被告作为斗鱼网站的运营者，其约定对涉案直播内容享有著作权，根据权利义务相一致原则，权利人应对内容侵权承担责任。被告认为，其并非涉案行为的实施主体，涉案直播行为由相关主播实施；被告对涉案行为的发生没有过错，已尽到了合理的监管义务，被告在平台首页设置有畅通的侵权投诉渠道；被告并未因涉案行为直接获益，斗鱼平台协议的约定是权利转让行为，该格式条款未必有效，即使有效，主播直播上传的行为与转让视频权益的行为是两种不同的法律关系，亦不应要求被告对视频转让前的主播个人行为负责。
根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术具有一定的相通之处，存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。由于信息网络传播权侵权行为的认定，就直接侵权和间接侵权的区分有较为完善的体系和成熟的裁判规则，可在网络直播行为的侵权认定过程中，类比适用相关规则，从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。
但本案中，涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播，他们作为直播网站推流端的用户，较普通网站用户具有更强的营利性，或者在某些情况下，他们直接是商业化运营主体，是一种无形商品的服务提供者。因此，涉案直播网站与传统的网络服务提供者亦存在显著差别。在侵权认定过程中，应考虑到本案网络直播商业模式的特殊性，根据网络直播服务提供者与网络主播之间关系的具体情形，判定二者在网络直播行为中各自应承担的责任。
首先，需判断被告是否直接实施了网络直播行为，抑或仅提供网络直播的技术服务。本案中，被控侵权行为主要涉及直播主播和直播网站运营者两个主体。根据已查明的事实表明，本案中，生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，也即，主播是涉案直播行为的直接实施者，被告仅为网络直播技术服务提供者。根据目前双方主张的事实和提供的证据，不能表明，在涉案直播过程中，存在被告参与涉案直播的策划与安排，或干预主播的时间安排、内容选取等以分工合作方式直播涉案作品的情形。因此，以目前的证据来看，被告并不构成对权利人著作权的直接侵犯。
其次，被告是否存在明知或应知等构成共同侵权的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由上述规定可知，虽然被告并未直接实施网络直播行为，但如果其明知或应知直播主播实施了侵权行为，仍提供技术支持等帮助行为的，应与直播主播承担连带责任。
本案中，鉴于原告声称其并未授权涉案主播对涉案歌曲进行传播，且被告并无证据证明涉案主播的传播行为具有合法授权，因此，就本案现有证据而言，涉案主播的传播行为构成对原告他项权的直接侵犯。关于被告对涉案主播的传播行为侵权，主观上是否为“明知”或“应知”，本院认为，原告并未举证证明被告明确知晓主播直播行为侵权，故依据现有证据无法认定被告主观为“明知”。对于被告是否主观上为“应知”，本院认为，“应知”系指虽无证据证明被告明确知晓存在侵权行为，但依据被告所应具有的认知能力及所负有的注意义务，其应当意识到直播行为构成侵权。
本院结合被告提供服务的性质及引发侵权可能性的大小、应负的注意义务、对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力、以及是否积极采取了预防侵权的合理措施等因素予以综合评判。
第一，关于被告提供服务的性质及引发侵权可能性的大小。根据被告网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，被告网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。
第二，应负的注意义务。网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户的侵权行为负有较高的注意义务。根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与被告签订《斗鱼直播协议》，约定被告享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，被告就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。
虽被告抗辩，上述协议为格式条款，并不意味着会得到司法支持并取得实际收益，但民事案件裁判依据的是争议双方当事人提供证据所反映出来的法律事实，而非在每个案件中均成立的客观事实。在本案中，原告提交上述证据证明被告对直播视频有直接经济获利，上述内容载于被告自身运营网站中，可作为对被告不利的事实初步予以确认，被告虽对上述事实进行反驳，但未进一步举证，故该项反驳意见不足以推翻前述事实，本院对被告该项抗辩意见不予支持。
第三，对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力。被告提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益，被告不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。例如，被告可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。
此外，对于被告的抗辩意见，即使《斗鱼直播协议》有效，被告系基于合同转让行为获取著作权，属于继受取得，并非原始取得，转让视频权益的行为与主播直播上传的行为是两种不同的法律关系，不应要求被告对视频权益转让前的主播个人行为负责。本院认为，认定著作权侵权主要取决于是否参与实施了侵权行为，抑或，是否为他人实施侵权行为提供了教唆、帮助，与著作权受让与否并无直接联系。但正如该抗辩意见所述，由于二者并无必然联系，故该项意见不能推翻前文的认定。
综上，虽被告通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。鉴于涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性，存在更大的侵权可能性，且被告对直播内容有直接经济获益，应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。因此，被告在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。
三、如果构成侵权，被告应承担何种民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
被告侵害了原告就涉案歌曲享有的著作权，应当承担侵权责任，原告要求被告赔偿经济损失的诉请应予支持。本案中，双方当事人均未提交关于权利人实际损失或侵权人违法所得的具体证据，原告关于适用法定赔偿的主张予以准许。本院综合以下因素酌情确定赔偿数额：第一，从作品市场价值方面考虑，涉案歌曲具有一定知名度和市场热度；第二，从侵权行为性质考虑，网络公开直播行为本身具有瞬时性，其对作品的利用时间远远低于信息网络传播行为，从这一层面来说，赔偿额度应远低于信息网络传播行为，但本案涉及多次侵权行为，应累计考虑赔偿数额，并且，其中“阿冷”、“二珂”和“冯提莫”等主播有较高知名度，侵权行为的传播范围较广，并有获取较高打赏收益的可能性；第三，就合理使用费方面，参考《网络传播权业务类的收费标准》，如果经许可后合法上载一首歌曲，每年收费200元，并按广告收入的5%支付使用费。综上，本院酌定赔偿数额为37 400元。关于律师费，原告提交相应证据予以证明，符合本案寻求救济之必要，故本院对该项诉请全额予以支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项、第四十七条第（十一）项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起7日内赔偿原告北京麒麟童文化传播有限责任公司经济损失37 400元和律师费支出12 000元；二、驳回原告北京麒麟童文化传播有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由原告北京麒麟童文化传播有限责任公司负担900元（已交纳）；由被告武汉斗鱼网络科技有限公司负担2000元（于本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并交纳上诉费，上诉于北京知识产权法院。上诉期届满七日内未交纳上诉案件受理费，按照撤回上诉处理。
审 判 长 颜 君
审 判 员 孙 磊
审 判 员 董学敏
二〇二〇年六月二十八日
法 官 助 理 高 雅
书 记 员 王越屏
来源：北京互联网法院公众号
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