NFT艺术品权益问题以及对知识产权保护的影响
文/ 张文清
摘要
NFT艺术正在崛起，此类艺术作品的交易成为艺术市场上的热门话题。非同质化代币为知识产权保护提出了新的可行方案，也为艺术家作品版权的管理提供了新的方法。艺术市场上艺术作品的推广、交易、付款和交割都将由此变得更加高效与安全。关键词：非同质化代币，数字艺术市场，知识产权保护一、NFT基础概念阐释
（一）基本概念与特征属性
NFT是非同质化代币（Non-fungible Tokens）的首字母缩写词，是区块链上的加密资产，具有独特的识别码和元数据，可以将每个NFT区分开来。[1]NFT是与商品相关的一种数字资产，并且是具有独一无二的、排他性的，不能被同类产品替代。目前，NFT的主要类别包括：1）数字艺术；2）收藏品；3）去中心化金融（DEFI）；4）游戏；5）元宇宙（metaverse，即虚拟世界）；6）体育；7）功能性；8）域名；9）集换式卡牌（trading card）。而且NFT的用途已经超出了数字资产的范围。[2]
区块链的加密机制确保每个创建的 NFT 都会收到一个唯一且不可修改的代码，即不可能在平台上两次创建相同的资产，也不可能撤消其来源和后续的转移，一切记录都会在区块链中呈现。
（二）NFT艺术品运行机制
NFT作为一种无法被替代的数字资产，其交易基础是以太币。首先需要绑定以太坊的钱包账号（如MetaMask）才能正常使用各大NFT交易平台的功能。NFT艺术家若需要生成NFT艺术品，则需要将画作、音乐、文字等作品上传至平台进行“铸造”。“铸造”后作品才能对应唯一一个NFT上传至区块链流通，这一可交易的NFT可以在平台上挂牌或者拍卖。NFT交易平台亦会在NFT中内置“智能合约”代码（Smart Contract），来实现NFT作品原作者在其作品的二次交易中自动获得合约规定的提成。
二、NFT艺术品法律性质问题
（一）NFT是虚拟货币还是数字作品？
在查阅大量涉及NFT的文章后，我发现作者们对于NFT进行定义时使用“非同质化代币”与“独一无二、无可代替”等词语的频率很高，而在《中信证券：NFT将是元宇宙的数字资产确权解决方案》一文中对NFT的定义增加了“通常是指开发者在以太坊平台上根据ERC721标准/协议所发行的代币，NFT的特征主要体现唯一性、可溯源、不可分割等”[3]的表述。
基于区块链及NFT机制的特点，NFT艺术品作为NFT产品，本质上是一种数字形式呈现的作品，是一种新型的数字作品，具有很多与一般数字作品相同的特征，也如前文所述，具有不可替代的独特属性。就NFT产品的最普遍的运行机制而言，目前最常用的是ERC-721通证标准。ERC-721提供了唯一标识符（每个标识符代表一个资产）到地址的映射，地址代表该标识符的所有者。ERC721 还提供了一种使用该transferFrom方法转移这些资产的许可方式。[4]如果将作品作为资产上链，就可以通过NFT记录作品的所有者，以及作品转移的历史记录，基于NFT的不变性和稀缺性，可以实现作品的确权、防伪以及溯源。[5]
数字作品这一形式已经得到我国立法肯定。我国《著作权法》第十条第（五）项规定以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利，属于复制权。因此数字化是行使复制权的一种形式。并且该法第三条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，只要符合独创性，是智力成果，能以某种形式呈现这三个特征，就是著作权保护的客体，规定里提及的“某种形式”当然也涵盖了数字形式。因此不难看出，在实际应用场景中NFT与“代币”是相对脱钩的概念。[6]
（二）NFT是否应受证券法监管？
5月12日，一名NBA Top Shot用户起诉Dapper Labs及其首席执行官，指控其出售的NFT实质上是一种未注册的证券，原告指控Dapper Labs应当在SEC注册。另外，原告还指控该公司利用NBA Top Shot有意阻止藏家提取资金，以便维持平台的市场价值。[7]
有律师对该诉讼的走向预测，法院应当会使用豪威测试（Howey Test）[8]来决定原告与被告之间的交易是否具有投资合同特质，从而判断NFT作品是否为证券。[9]该标准包含四大条件：1. 是金钱（money）的投资; 2. 该投资期待利益（profits）的产生; 3. 该投资是针对特定事业（common enterprise）的; 4. 利益的产生源自发行人或第三人的努力。
如果NFT被认定为证券，那么就要受到证券法的限制，那么NFT项目的发行方就需要在SEC[10]进行注册。注册之后，也要受到一系列营销和转让的限制。不合规的NFT项目有可能被认定为违反反欺诈法。如果误导投资者，还有可能面临民事与刑事处罚。如果想要刻意避开SEC的监管要求，发行人必须把发行活动转移到美国境外，并且不接受美国投资者参与。
根据我国《证券法》第2条第1款规定，证券的范围仅为“股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券”。因此，类似NBA TOP Shot的NFT作品很难在我国被认定为证券。但是，根据《证券法》第2条第4款规定，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。因此，如果NFT在国外被认定为证券，那么其活动也可能对我国产生相应影响。
三、NFT艺术品权益问题
（一）购买NFT取得何种权利？
在讨论这个问题前，首先暂且将NFT艺术品大体分为两类：可繁殖艺术品和不可繁殖艺术品。[11]在这里主要探讨是后者。不可繁殖艺术品由由人类艺术家创作，并被铸造成NFT艺术品后上传至区块链。而可繁殖艺术品则是通过某种算法创建的，利用NFT的独有ID作为 “内核” 生成艺术品。每件可繁殖艺术品都是唯一的，并且只与一个NFT对应。
购买NFT时，需要考虑创作作品的艺术家、NFT的铸造者和NFT购买者。由于 NFT同时存在于多个司法管辖区内的数字媒体中，在几乎没有相关立法的情况下，买卖NFT的平台必须明确相应条款，并包含在他们的智能合约中，从而明晰NFT购买者所获得的权利。
虽然买卖双方可以自由约定合同的内容，但是在目前大部分的NFT销售中，合同仅仅赋予买家非排他性的非盈利性权利（non-exclusive, non-commercial rights）。例如，第一支发行NFT唱片的乐队Kings of Leon, 从该唱片的系列NFT中获得了140万美元[12]。拍卖条款明确指出，买家获得的是非排他性，不可转让的展示NFT唱片的权利，并且不可从中获得版税，仅能限于个人使用，以及在非商业的场景下展示该作品。
与此相反的是，在出售加密猫Crypto Kitties时，Dapper Labs则允许买家对所购买的虚拟物品进行商业性利用，只要每年的总收益不超过10万美元。除此以外，大部分销售合同都没有赋予买家对作品进行修改和制作衍生品的权利。
而作品NFT化后，NFT就是作品在区块链里的载体，作品通过依附其存在于区块链之上，因此购买NFT，并不当然享有该NFT所指向作品的知识产权。在NFT流通交易过程中，NFT的购买者是否取得知识产权、取得何种知识产权，取决于合约约定。所以，通过购买 NFT，一个人只会获得所购买NFT的权利，无法当然拥有使用该作品的知识产权，除非已被赋予此类权利。因此NFT在交易中所有权与知识产权相分离容易引起交易矛盾，在2021年3月，美国已有购买者针对未获得相关知识产权而提起民事诉讼。
（二）NFT艺术品铸造权益问题
铸造NFT产品的过程，是将特定信息以数字化呈现，是NFT产品铸造的本质。那么将特定信息数字化，对于NFT艺术，谁拥有知识产权？
如果是艺术家本人将自己创作的艺术品上链，那么艺术家本人对于该NFT艺术品当然具有知识产权。然而，如果艺术家与铸造、上链分离，对于相关权益问题，还需要探析。首先可以肯定的是，在很多情况下，数字化的行为是一种复制权。我国《著作权法》就提到数字化方式制作一份或多份属于复制。该法第十条第（五）项规定，著作财产权中的复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。
但数字化过程中并非只有复制，可能会对作品加工甚至再创造。因此在这其中涉及到的不止复制权，甚至还包括以下权益：
1. 数据权益。即对作品相关数据进行收集、使用的权利，根据我国《网络安全法》第二十二条规定以及《数据安全法》第三十二条规定，在铸造NFT产品时，如果收集、使用、加工了其他用户的数据，则需要相关用户的授权。
2. 展览权。假如该作品本身就是数字作品，当将其铸造成NFT产品时，如果是直接将TokenID锚定该数字作品，本身并没有进行复制行为，可以认为铸造者行使了作品的展览权。
3. 摄制权。如果是静态作品，在铸造NFT作品时对其全部主体进行摄制，在此基础上添加了少量其他创作性要素，就行使了摄制权。
4. 改编权。假如作品是线下实体，那么NFT产品铸造过程中进行了改编，那么行使了改编权。
5. 翻译权。在铸造NFT时翻译为不同语言，就行使了翻译权。
6. 汇编权。如果将多个数字作品统一铸造成NFT产品，那么可能包括了汇编权。
7. 网络传播权。几乎所有的NFT产品铸造行为，都要行使网络传播权。因为铸造以后，凭NFT都可以看到，这就进行了网络传播。
在这些其中除数据权益之外的其他权利，都是属于著作财产权，需要著作权人许可才能行使。
（三）与信息网络传播权的冲突
目前NFT的流转方式，是一个作品以NFT的方式被生产、加密、通过区块链技术记录，然后再基于区块链技术以转让、对外许可、展示的方式被流转。这里的“生产”可能是基于NFT的新创作，这一类作品我们暂称为“NFT原创作品”；也可能是基于某一作品的加工、编辑。例如将一个已经存在的画作、照片进行NFT化，或者是对一个视频、音频的整体或者部分剪辑进行NFT化。作品通过NFT的方式在流转，因此目前NFT是具备作品属性，而NFT的本质就是通过区块链技术进行流转，表现为信息网络传播权的一种，因此在针对原作品铸造NFT时，就很容易与信息网络传播权的冲突。
著作权法第十条对于信息网络传播权的定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，如果NFT具有作品属性，并且通过网络（有线或者无线）方式向公众传播，那么就使得NFT作品具备信息网络传播权的表现。
在独占许可下，信息网络传播权只有一个，而不是并行的存在多个拥有信息网络传播权的主体。[13]譬如在静态作品领域内，限定了NFT作品仅能在区块链技术环境下使用（转让、许可、展示等）。如果NFT作品传播不在独占范围内，这需要签署作品许可协议时的条款的范围。按照常规的方式理解，如果没有在许可条款中排除性地约定，而仅是约定独占信息网络传播权，那NFT作品在这里依然与传统信息网络传播权存在冲突。这里的解决方案主要是寻求法律中的夹缝或者与原独占信息网络传播权人进行协商、约定等。
在另一个领域，针对视频、音频等作品，则情况会完全不同：NFT作品与传统的信息网络传播权存在交叉，但极大范围内并不冲突。针对视频而言，独占信息网络传播权所享有的权利是针对影片、视频的通过网络的传播（播放）权利，但其通常并不享有剪辑的权利，那么在针对视频、音频作品的片段剪辑并NFT化，那么传播对应NFT作品的行为就与信息网络传播权没有冲突了，此时只需要与相关的著作权人获得针对NFT作品的许可就可以了。当然，基于上述对于独占权利的分析，NFT运营团队必然会尽力在合理的代价内获得视频、音频作品的独占NFT权利。
但又如前文所提及，NFT作品的传播则原则上不存在地域限制，但传统信息网络传播权还有一个地域的问题。这也又使得NFT作品传播与传统信息网络传播权既冲突又互相促进。
四、NFT艺术品对知识产权保护的影响
从知识产权及相关法律的角度来看，NFT 可以让艺术家增加经济收益，也可以通过智能合约更好地管理在虚拟环境中创作和交易的作品。
（一）对知识产权保护机制的发展
1. 有助于优化知识产权保护机制
互联网时代下的艺术品与数字作品的版权保护是务须处理的问题，特别是在网络传播迅涌的背景下，用户只需“图像另存为”或是“截取屏幕”即可获取艺术家作品，随后更可以各种目的复制、转载、传播作品。如果没有相关保护机制，盗版将会在市场滋生甚至泛滥，以致原作与盗版产生混淆。因此NFT以其独具的特征与运行机制，可以优化知识产权保护机制，助力数字作品的确权与维权取证方法。在NFT 技术框架下，数字艺术作品的版权人可将艺术品的版权信息存储在区块链中，在共识机制下，通过算力竞争获得计算权的节点链接到区块链上，全网发送验证，完成版权登记。[14]就算我国《民事诉讼法》 只规定了电子证据可作为一种新的证据类型纳入司法程序，但对证据规则的适用方式并没有明确规定，也没有采纳相关的司法解释。[15]但随着区块链技术的发展，NFT的出现将会提高电子证据的可信度，并且将会把相关技术性工作转化为程序性工作；对当事人而言，更是会降低维权当事人的举证成本。[16]
2. 有助于维护艺术家对版权的控制
如上所述，就艺术家而言，首先NFT的出现对其艺术品提供有效的知识产权管理机制；不仅如此，NFT交易与运行机制都为艺术家提供了一种数字资产所有权管理的可靠办法。NFT可用于记录基础资产与版权，并相应地自动分割特许权使用费。同时，由于其所依托的区块链技术特殊的记录方式，作品交易的价格和过程都公开透明，且不可删除与篡改。作品的创作者可追踪作品的全部交易情况以及应获取的版税收入情况。[17]法律上将这种作者（或者其继承人、受赠人）从艺术品原件的每一次转售中获得收益的权利叫作追续权。对于很难以其他方式获利的数字艺术，将艺术作品 NFT化是艺术家获得相应报酬的理想选择之一，这在一定程度上保障了数字艺术创作者通过艺术作品获取经济回报的权益。
（二）NFT或存在知识产权问题
1. 将原创作品NFT化可能构成侵权
由前文论述的NFT艺术品铸造权益问题可知，未经许可将他人作品“铸造”成NFT进行交易是NFT交易中存在的风险之一。这种行为如果准据《中华人民共和国著作权法》，则落入第53条中“未经许可，复制发行”的侵权行为；在一些二次创作的作品里，亦经常存在对他人作品或商标的使用。若非合理使用，这些二次创作亦构成侵权。不仅如此，NFT平台亦存在诸多冒用他人署名“铸造”并交易NFT，或是交易中存在诸如黑客攻击“智能合约”代码等现象。[18]
2. 部分行为可能侵犯作品完整权
一家公司购买了著名街头艺术家Banksy 的作品《Mornos》的作品，然后公开烧毁了该作品，整个烧毁过程通过推特账号@BurntBanksy 直播，随后团队在OpenSea市场上创建了一个NFT来代表该作品[19]。
《伯尔尼公约》第6条之二第1款规定：“不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍保有要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改，或其他损害行为”。我国《著作权法》沿袭了《伯尔尼公约》的立法精神，规定了保护作品完整权。著作权保护独特性和原创性，禁止第三方对于作品的修改、删除或造成负面影响。目前，部分公司在购买了艺术品并“铸造”成NFT后将其原件烧毁，以此博得流量关注。但是NFT x 艺术品本身所依附或指向的实体已经不复存在，NFT作为单独的数字资产是否保有其原有价值？即便价值仍在，那么摧毁艺术品原件的行为是否构成对著作权人作品完整权的侵犯？
结语
NFT艺术的最大特点是，“任何人都可以看到它，只有一个人可以拥有它。”可以预见的是，作为互联网原住民的中国千禧一代和Z世代，为虚拟资产付费的意愿强烈，对于具有唯一性、独特性的产品的认同感和参与感高。在这样的技术性颠覆过程中， NFT改变了我们对于知识产权法律概念的理解，助推了知识产权保护的机制。但NFT自身的合规发展与法律规制是关键。未来NFT市场与监管的发展，值得我们拭目以待。
注释及参考文献
(1) 司晓：《区块链非同质化通证（NFT）的财产法律问题探析》，载《版权理论与实务杂志》2021年第8期。
(2) 张延来、叶丹妮：《NFT能给版权保护带来什么》，载《中国新闻出版广电报》2021年12月9日，第005版。
(3) 刘双舟、郭志伟：《论非同质化代币对数字艺术版权 管理与保护的影响》载《中国美术》2021年4期。
(4) 俞锋、谷凯月：《网络版权保护体系变革: 来自区块链技术的支持与想象》载《中国出版》2021年第2期。
(5) 赖利娜、李永明：《区块链技术下数字版权保护的机遇、挑战与发展路径》，载《法制研究》2020年第4期。
(6) 赵丰、周围：《基于区块链技术保护数字版权问题探析》，载《科技与法律》2017年第2期。
(7) 雷雯：《追续权的国际立法及其对我国追续权入法的影响》，载《浙江万里学院学报》2017年第7期。
(8) 刘银良：《信息网络传播权及其广播权的界限》，载《法学研究》2017年第11期。
(9) 唐英杰、李兆熊：《法学，全球治理视角下的知识产权保护》，载《国外社会科学前沿》年鉴。
[1] Rakesh Sharma: Non-Fungible Token (NFT)Definitio ，https://www.investopedia.com/non-fungible-tokens-nft-5115211
[2] 司晓：《区块链非同质化通证（NFT）的财产法律问题探析》，载《版权理论与实务杂志》2021年第8期。
[3] 中信证券：NFT将是元宇宙的数字资产确权解决方案》http://stock.jrj.com.cn/hotstock/2021/09/09084033407712.shtml
[4] Devin Finzer：The Non-Fungible Token Bible: Everything you need to knowabout NFTs，
[5] 张延来、叶丹妮：《NFT能给版权保护带来什么》，载《中国新闻出版广电报》2021年12月9日，第005版。
[6] 邓勇：《NFT与知识产权保护究竟有什么关系？》http://www.ipforefront.com/m_article_show.asp?id=1271&BigClass=%E4%B8%93%E6%A0%8F
[7] Jeff John Roberts：NBA Top Shot User Sues Dapper Labs, Claims NFT 'Moments' Are Securities
,https://decrypt.co/70975/nba-top-shot-dapper-labs-nft-securities-lawsuit
[8] 豪威测试是美国最高院在1946年的一个判决（SEC v. Howey）中使用的一种判断特定交易是否构成证券发行的标准。如果被认定为证券，则需要遵守美国1933年证券法和1934年证券交易法的规定。
[9] 肖飒：《NFT首例|一场正在进行的诉讼》，https://lvdao.sina.com.cn/news/2021-05-24/doc-ikmyaawc7178509.shtml
[10] 美国证券交易委员会（United States Securities and Exchange Commission，缩写：SEC）
[11] Veronica Coutts：Everything-you-need-to-know-about-nfts-be，https://vonnie610.medium.com/everything-you-need-to-know-about-nfts-be2601d09cf5
[12] Ashley King：Kings of Leon Generates Nearly $2 Million From NFT Album Sales
,https://www.digitalmusicnews.com/2021/03/10/kings-of-leon-nft-album-sales/
[13] 崔维：《NFT与信息网络传播权的冲突》，https://www.jingtian.com/Content/2021/11-23/1709175446.html
[14] 刘双舟、郭志伟：《论非同质化代币对数字艺术版权 管理与保护的影响》载《中国美术》2021年4期
[15] 俞锋、谷凯月《网络版权保护体系变革: 来自区块链技术的支持与想象》[J]. 《中国出版》2021,(02):66-69.
[16] Tian Lu:The Implementation of Blockchain Technologies in Chinese Courts,Stanford Journal of Blockchain Law & Policy,2021:102-120.
[17] Joseph Young.Study: the Blockchain Can Solve the Music Streaming Industry's Biggest Problem.https://cointelegraph.com/news/study-theblockchain-can-solve-the-music-streamingindustrys-biggest-problem
[18] 同前注，司晓：《区块链非同质化通证（NFT）得财产法律问题探析》。
[19] Banksy art burned then sold as a digital token for $380,000，https://news.cgtn.com/news/2021-03-11/Banksy-art-burned-then-sold-as-a-digital-token-for-380-000-YxCuLtFPNK/index.html
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