麦田里的守望者——美国外国投资委员会出台新规

本文作者：王勇 卢羽睿 顾晴暐

美国财政部（Department of the Treasury）于2020年1月13日颁布了两项新规定（“最终规定”）[1]，以全面实施《外国投资风险审查现代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，即“FIRRMA”），并使美国外国投资委员会（the Committee on Foreign Investment in the United States，即“CFIUS”）能够更全面、密切地关注和解决特定领域的外商投资以及房地产交易引起的国家安全问题。最终规定将于2020年2月13日正式生效。

此次最终规定的三个主要关注点为：（1）外国投资者对尚在初期发展的美国科技公司的收购是否会损害美国的科技优势，特别是在新兴技术与基础技术方面；（2）外国投资者，尤其是中国投资者，利用对拥有大量敏感个人数据的美国公司的收购作为“合法”收集美国公民个人数据的方式；（3）一些外国投资者利用之前因不属于管辖交易范围的房地产交易，取得了接近美国敏感政府土地的机会。

新规定中的关键条款

以下为此次最终规定中的一些关键内容。最终规定对FIRMMA法规中的一些定义进行了明确、扩大或缩小范围，并且增加了许多说明性的示例帮助投资者更好的理解法规的应用。

1

投资基金相关[2]

此次最终规定明确了有关“管辖交易”（Covered Transactions）的强制申报要求。但乐观来看，法规将继续给予完全由美国公民（U.S.Nationals）控制和管理的投资基金强制申报义务的豁免。

法规之前并未对“主要经营场所”（Principal Place of Business）明确定义，但是主要经营场所是确定一个实体是否为外国实体的关键因素。最终规定对主要经营场所的定义基本上遵循了联邦法院在评估联邦多地管辖权（Diversity Jurisdiction）时的测试方法。根据该定义，主要经营场所是公司的管理层指导、控制或协调主体运营的主要地点，对于投资基金而言，系指导或控制该基金的活动和投资的主要地点；或由普通合伙人/管理人进行基金管理的主要地点。

最终规定还明确了在某些特定情况下，尽管基金本身无需申报，有限合伙人也将单独承担向CFIUS申报的责任。这些情况包括但不限于：有限合伙人作为董事会成员或拥有董事会观察权（Observer Rights）、实质性参与投资决策、可以接触美国关键技术公司的非公开信息等。该定义的采用将有利于使用离岸结构但是仍然意图保持美国作为其主要经营场所的一些美国基金。

2

强制申报的两大类别[3]

最终规定明确了有两大类别的交易需要满足向CFIUS强制申报的要求：

（1）特定外国政府相关交易

如果外国人士投资的美国业务涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据（TID U.S. Business）且该外国人士将获得该业务的“实质性利益”（Substantial Interest），同时外国政府在该外国人士中拥有实质性利益的情况下，FIRRMA规定交易当事人必须向CFIUS提交强制申报。实质性利益是指外国人士直接或间接在一家美国企业中持有25%或以上的投票权，或外国政府持有该外国人士49%或以上的投票权。针对投资基金的适用情况，最终规定明确了上述的外国政府持有49%或以上的权益门槛仅适用于在普通合伙人中持有权益的情况。

（2）特定涉及关键技术的投资

投资者在涉及27类行业[4]的美国业务中投资，无论是否获得控制权，都应向CFIUS申报，这个要求与美国财政部投资安全办公室之前发布的《针对审查涉及外国人士和关键技术的若干交易的试点规定》（“《试点规定》”）相吻合。美国财政部明确了《试点规定》将在2020年2月13日后继续适用一段时间，但是财政部的最终目标是取消关键技术与“27类行业”的定义关系，进而采用出口许可（Export Licensing）的制度。

3

例外国家和例外投资者[5]

最终规定中，美国选择了澳大利亚、加拿大以及英国作为“例外国家”，即这些国家的投资者在美国的投资将不属于管辖投资（Covered Investment）。其中，“例外投资者”（Excepted Investors）是指与例外国家有一定关系的投资者[6]，实质联系包括董事会成员的组成、股东权益的比例、设立地、主要经营场所等。

简而言之，本条例外条款其实是美国出于对这三个国家政府的信任，希望达成一个由美国政府和该国政府的双向合作以确保该国的投资者在美国的投资不会涉及任何美国国家安全问题。当然，美国将针对例外国家设置一些政府层面的监管要求，CFIUS将在接下去的时间里具体细化这些要求并给予了例外国家两年的宽限期（Grace Period）。根据美国财政部的指示，美国在将来可能会扩大例外国家的范围以使更多国家的投资者受益。

4

敏感个人数据[7]

CFIUS在此次最终规定中坚持了个人数据在国家安全中扮演重要角色的立场。任何收集、经手或存储一百万或以上美国公民敏感个人数据（Sensitive Personal Data）的美国企业都有可能被认定为需要强制向CIFUS申报的企业（即TID U.S. Business）。尽管最终规定在某些方面缩小了敏感个人数据的范围，如用来分析和决定是否存在财务/经济困境的数据将不再落入敏感个人数据的范畴。但是最终规定也增加了一些受监管的情况，如明确了“一百万或以上”美国公民不再是一个简单的门槛，而是包括了当公司收集的数据种类不同但是累计叠加达到包含一百万公民的情况。

5

费用

财政部表示它仍在考虑针对管辖交易的申报费用，所以最终规定中并未明确这部分的内容。财政部后续将单独发布关于CFIUS的收费权限以及投资者申报管辖交易费用的拟议规则。

6

房地产交易[8]

此次最终规定中，“管辖房地产交易”特指有关收购/取得特定的机场、海港、军队设施及周边区域的房地产交易。其中，具体的受管制区域可以在最终规定的附则以及美国交通部发布的清单中找到。请注意，如果房地产交易落入“管辖交易”或其他CFIUS的范围中，投资者应该遵守其他相关规定。

尽管此次最终规定明确了关于房地产交易的一些规定，但并未设置强制申报要求。所有有关房地产交易的申报均为自愿，但是违反CFIUS规定将受到处罚。

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注释：

[1]两项新法规分别为：《外国人士在美国的特定投资的相关规定》（Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons (31 C.F.R. part 800)）以及《外国人士在美国的特定房地产交易的相关规定》（Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons involving Real Estate in the United States (31 C.F.R. part 802)）。

[2]Section 800.307—Specific Clarification for Investment Funds。

[3]Fact Sheet: Final CFIUS Regulations Implementing FIRRMA。

[4]根据《试点规定》，主要包括飞机、飞机发动机、电子计算机、制导导弹、航天器、核电、石油化工、纳米技术、生物技术、半导体、蓄电池等27个行业。

[5]Section 800.218—Excepted Foreign State以及section 800.219—Excepted Investor。

[6]包括拥有例外国家公民身份的自然人（且不拥有非例外国家身份）、例外国家的政府、满足特定条件的例外国家实体（这些条件包括：在美国或例外国家法律下设立的、主要经营场所在美国或例外国家的、董事会中至少75%以上的董事或观察员为美国公民或例外国家公民（且不拥有非例外国家身份）、该实体80%或以上的权益由例外国家公民/政府/实体持有）。

[7]Section 800.241—Sensitive Personal Data。

[8]Fact Sheet: Final CFIUS Regulations Implementing FIRRMA。

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作者介绍

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王律师拥有在国内外多家顶级律所近18年的从业经验，为数百家基金客户和资管机构组建了一千多支境内外基金和资管产品，亦代表众多客户从事私募投融资和资本市场交易。

王律师为中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、Asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》、LEGALBAND等知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。

王勇律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。

 卢羽睿  

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卢羽睿律师毕业于中国政法大学，获得管理学学士，并从北京大学以及加州大学洛杉矶分校分别获得法律硕士以及LL.M.学位。

卢律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为基金设立与资产管理、私募股权/风险投资及境内外投资。

通过长期为一线头部私募机构提供基金设立、资产管理等服务，卢律师积累了丰富实践经验，擅长为各类境内外知名的私募基金管理机构在设立、管理和运营美元和人民币私募股权投资基金、创业投资基金等各方面提供法律服务。

 顾晴暐  

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[e-mail]顾晴暐毕业于美国波士顿大学，获得经济学士学位，并从美国里士满大学获得法学博士（Juris Doctor）学位。顾晴暐的主要业务领域为基金设立与私募股权投融资交易。顾晴暐拥有为不同类型的境内外基金及其管理机构提供基金设立、运营和管理的法律服务经验，参与了诸多人民币私募基金、境外美元私募基金的设立，并参与代表LP对诸多人民币基金及境外美元基金投资的项目。

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