沈国明 | 法治建设与思想解放同步【“一个人的40年”专栏之三十九】

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法治建设与思想解放同步

沈国明 | 上海市法学会副会长、上海交通大学凯原法学院讲席教授

本文系《探索与争鸣》公众号“一个人的40年”专栏专稿

仅代表作者个人观点，不代表本公众号立场

文中图片由作者提供

【编者按】时值改革开放四十周年，《探索与争鸣》微信公众号于2018年初，开辟“一个人的40年”专栏，揭示改革开放40年来一代学人筚路蓝缕、以启山林的心路历程，描绘气象万千的当代中国，对过去中国以总结、对当下中国以启示、对未来中国以期冀。专栏推出以来取得良好反响，不少学界人士应征投稿，本专栏将陆续推出以飨读者。上海市社联原党组书记、专职副主席，上海交大法学院讲席教授沈国明，于改革开放四十周年之际，通过亲身经历，阐述对法治建设、思想解放关系的思考。

沈国明教授参观长春一汽

法治建设是与思想解放同步的。在改革开放的40年里，我们经历过很多，有些往事值得回味。可以说，法治建设与改革开放是在党的十一届三中全会之后同时起步的。由于长期所受的思想禁锢和对改革开放认识的不足，令法学界错过数次引领改革、确立话语权的机会。尽管如此，法治建设还是跟上了时代的步伐。回首这40年，我深切感到，法治建设的过程，就是思想解放的过程。我以经历过的两件事，说明法治建设是与思想解放同步的。

一

1990年4月，沈国明教授在人民大会堂参加世界法律大会

1978年，党的十一届三中全会开启了我国改革开放的进程。三中全会提出“发扬社会主义民主，建设社会主义法制”，这对于我们长期在“以阶级斗争为纲”氛围中成长起来的一代人带来观念上的巨大冲击。1979年，我国开始加紧法律的制定，颁布了7部法律。分别是：在1953年、1954年制定的基础上进行修改的《全国人大和地方各级人大选举法》《地方人大和地方各级政府组织法》《法院组织法》《检察院组织法》，在1963年初稿的基础上制定的《刑法》、《刑事诉讼法》，新创制的《中外合资企业法》。这意味着，十一届三中全会之后，我国结束了从1949年10月到1979年6月的30年里，我国没有完整刑法的历史。

过去，只有几部单行刑法，如：为了配合镇压反革命运动，于1951年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》， 为了配合“三反”、“五反”运动，于1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》， 为了配合国民经济的恢复，于1952年颁布的《妨害国家货币治罪暂行条例》。因为法律不健全，当时判刑事案件时，定罪、量刑主要不依据法律而是依靠政策。刑法出台以后，对建立正常的社会秩序发挥了积极作用，实行“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则有了基础。

当时，由于“文革”的遗毒还没彻底肃清，漠视规则，不讲秩序，无法无天的情况仍较严重，加上改革开放让长期受到压抑的个人天性得到释放，在一些人眼里，权利、自由是可以随心所欲，没有边界的，因此，在刑法实施后的一个时期里，社会治安状况并不理想，有的地方刑事犯罪活动很猖獗。针对这种情况，1983年中共中央发布《关于严厉打击刑事犯罪的决定》，提出在三年内组织三次战役。对于各种严重的刑事犯罪要严厉打击，要从重从快。

对当时的社会治安工作，自觉不自觉地以“文革”之前的状况作标准，甚至提出要经过几年的努力，让治安状况恢复到50、60年代上半期水平。其实，这是不现实的，因为社会条件已经完全不同了。50、60年代那时力图建立没有犯罪的社会，法院没有案件办，可以关门，工作人员去下乡下厂工作。当时实行的是计划经济，生产要素的配置依靠国家制定的计划，基本生活用品凭票证供应，这种经济体制又与严格的户籍制度密切结合，加上大抓阶级斗争形势下形成的政治高压，不许敌人乱说乱动，群众专政则导致人人自危，昨天还自恃革命在斗争别人，明天就可能成为斗争的靶子。这种政治氛围和社会条件下形成的治安工作思路和工作方法状况，其实是不能持久的。

特别是在改革开放的格局下，由于摒弃了“以阶级斗争为纲”的总体思路，随着政治氛围趋于宽松、人财物大流通，以往相对静态的管理模式完全失灵了。为此，各地都探索社会治安管理的有效途径。在这一过程中，社会治安综合治理出现了，由于它的有效性，迅速走向全国，成为社会治安工作的基本模式。

实行社会治安综合治理以后，在一线工作的政法干部仍很纠结。在改革开放的形势下，党的思想路线、方针政策发生了重大转变，政法部门面临的局面不同于以往。80年代初期，上海橡胶研究所助理工程师韩琨利用周末，受聘于钱桥公社社办企业，试制成功填补国内空白的橡胶密封圈后，钱桥工业公司一次性奖励他3000余元，韩琨却被控涉嫌收受贿赂。直至1982年，《光明日报》在头版刊登了《救活工厂有功，接受报酬无罪》的文章，引起了全国大讨论和中央重视，中央政法委最后下结论：韩琨无罪。对长期以来打击的投机倒把，也因为市场配置资源的因素加大，某些倒买倒卖行为渐渐地具有合法性了，最终导致投机倒把罪名的取消。也就是说，当时罪与无罪的界限都显得很模糊的。

在那个阶段，政法部门自身的工作思路和工作目标也面临改变，如何正确判断治安形势的问题就变得很突出。因为在他们手上，如果社会治安不如当年，就好像没尽到责任。

筹办第六届世博会与上海法制化论坛

这个社会到底在发生什么变化，出现了什么新情况，没有理论上的清晰说明，没有对大势的准确判断，政法工作很难应对新形势，工作就会被动。在这样的情况下，1986年，市委政法委召开了首届社会治安综合治理研讨会。我认为，这次会议在上海社会政法工作历史上，应该是留有痕迹的。12年前，政法委曾经组织过撰写回忆当年该会议的文章，也体现了会议的重要性。

以前，我参加的学术会议往往是法理学界的，这次会议的参加者主要是搞刑法的专家、从事社会治安管理实务部门工作者，我是作为上海社科院法学所副所长，被邀请参加会议的。上午的会议在建国路公安局的一个较大的会议室举行的。出席者中印象深的有刑法大家苏惠渔教授，从事青少年犯罪研究的新秀肖建国，从事年少年犯罪防范和社会治安综合治理实务工作的柴俊勇，以及政法部门的很多同志。市委副书记杨堤、市委政法委书记石祝山、公安局长李晓航等都参加了会议。

会议上，在分析当时犯罪高发、治安形势严峻的原因时，占主导地位的观点是强调“私有制是产生犯罪的根源”，认为社会主义公有制是我国经济的基础，社会主义制度本身不会产生犯罪，而且从根本上消灭了产生犯罪的社会经济条件。所以，我国刑事犯罪率应该是低的，犯罪率升高不正常；要充分发挥公有制为基础的社会主义制度优越性，保证有效地预防犯罪，逐步减少犯罪，最终消灭犯罪。

其实，强调私有制是犯罪的根源，是从人类社会发展的漫长历史来观察社会变迁的。《家庭、私有制与国家的起源》中，明白无误地说明从公有制的原始社会进入奴隶制社会是一种社会进步。这说明公有制并不能解决所有问题，需要发展生产力，为最终消灭生产资料私有制度创造条件，最终实现共产主义。目前强调消灭私有制并不符合社会发展现状，也不符合改革开放的发展趋势。当时，根据政策，大量个体户出现，私营企业也已经出现，我们一方面鼓励它们发展，一方面又把私有制作为犯罪的根源，这让政府的工作很难做，而且不能解释社会治安形势，对政法实务工作也没有指导意义，相反，从事政法工作的同志会感到困惑，压力也会增大，似乎制度是好的，治安形势不好是他们没有做好工作。其实，当时他们已经竭尽全力，只是要把治安恢复到50年代和60年代前半期状况的目标不切实际。

我认为，如果立足于“私有制是犯罪的根源”来看当下的治安形势，无异于用大炮打蚊子，是形而上学的，会导致对形势的误判。于是，我作了发言。我当时说，用私有制是犯罪的根源解释当下的问题不合适，因为一个是讲人类历史，很宏观，一个是讲现实问题，相对微观，两者如同战略和战术的差别。我借用当时国外研究的研究成果，说明人均GDP进入800美元到2000美元的区间，社会矛盾会突出，导致犯罪率上升。我们人均GDP进入快速增长阶段，又处于在坚持计划经济的同时，要发展商品经济，并发展个体经济和私营经济的时期，社会矛盾会增多，刑事犯罪也会增多，这是改革开放后必然面临的形势，也是社会发展到这个阶段的必然现象。如果认清这形势，我们不必自责政法工作没尽责、工作没做好，而应当有针对性的做些改变。

我还说，如果通过各种努力，包括实行社会治安综合治理，让刑事犯罪降下来，这恰恰说明，我们也会经历一个刑事犯罪高发期。发挥社会主义优越性，不是说可以不经过这样的过程，而是可以缩短这样的过程。现在刚刚进入刑事犯罪高发阶段，要求形成社会治安状况恢复到59年代和60年代前半期状态是不现实的。

我还说到，目前的治安状况与经济不发达有很大关系。我举了刘心武的小说《立体交叉桥》里面讲到的例子，该小说中讲到市民生活的窘境，说一家人在逼仄的环境生活，子女看到了父母做爱，失去了对长辈的尊敬，这种状况也极易导致性犯罪，说明物质条件好坏与犯罪率高下具有一定的相关性。想发挥社会主义制度的优越性，就应该让人民群众的生活条件改善，从而降低犯罪率。

至于如何做好治安工作，我建议，借鉴国外和其他地方已经采取的措施，建立保安公司，解决警力不足的问题；给公安配备更多的装备，包括多配备车辆，这些都有助于社会治安状况的改变。

在我发言之后，法学所的萧开权研究员的一番话引起了全场的骚动。他说，在一个正常的社会，有卖淫嫖娼是正常的，没有卖淫嫖娼是不正常的。所以，有效的社会治安管理不可能禁止卖淫嫖娼，而是应打击卖淫嫖娼。萧开权先生是中共地下党员，曾在新中国成立前被派到台湾准备做接收工作的，后来，撤回大陆，57年被打成右派，粉碎“四人帮”之后获得平反。审判“四人帮”时，他奉调北京作为“四人帮”的律师人选。他的权威，以及惊世骇俗的发言，相信对市领导判断社会治安形势起了作用。

下午，会议转场至福州路的市政府礼堂，会议上安排了几个交流发言，至今印象深刻的有长宁区新华街道，他们发动居住在该街道的文艺界知名人士参与社会管理和服务，社会治安综合治理工作很有特色。上海的综治办介绍了青少年保护的情况，以及有效防范青少年犯罪的经验。

会议期间，有数位与会者跟我说起，我的发言很实际，解除了他们一些困惑。现在看来，这些问题很基础，在当时却是需要解放思想的。著名史学家戴逸先生评论80年代的学术界是：“哲学贫困、史学危机、经济学混乱、法学幼稚”，的确，那时法学刚刚恢复重建，重新捡拾起来的教材多以50年代的为模板，加上法学界相当一部分人对经济体制改革重大意义和目标模式的认识尚不清晰。包括我在内，很多人将大量的时间和精力用于讨论“法的基本属性”上，对现实问题关注少。对犯罪率升高的现象用“私有制是犯罪的根源”作解释是当时比较典型的思想方法和研究方法。

我认为，这次会议对准确判断治安形势起了一定作用。后来，虽然社会治安状况一直处在变化中，但由于对大势看得清楚，采用的办法比较得当，治安形势处于可控状态。

上海持续加强社会治安综合治理，建立了保安公司，大力改善公安装备。大家都能接受犯罪率稳中有升、居高不下的事实，不以犯罪率下降甚至降为零为目标，决策更有针对性，采取的措施更重实效。正如习近平同志所说的：“不提不切实际的口号，不提超越阶段的目标，不做不切实际的事情。”

通过积极努力，这些年来，上海社会治安治理形成了很好的经验。现在，在以往经验的基础上，通过学习毛主席批示的枫桥经验，进一步将工作重心下沉，把矛盾化解在基层，化解在萌芽状态。除了发挥党组织的政治优势，还积极发挥各种社会资源的作用。人民调解组织、仲裁委、民间的商事调解机构，在处理各类经济纠纷和各类社会矛盾方面功不可没。企事业单位、志愿者和公益组织在参与社会治理方面也发挥了重要作用。同时，还充分发掘传统文化中的精华，弘扬优秀传统文化，开通各种化解社会矛盾的渠道，以期大事化小、小事化了，从而夯实社会治安秩序的基础，上海成为全国治安形势最好的大城市。

二

沈国明教授参加上海信息化建设研讨

土地批租我参与比较早。1987年，当时的国家土地管理总局和深圳市人民政府在深圳联合召开中国城市土地管理制度改革研讨会，受深圳经济界学者的邀请，我参加了这个会议。参会时，我带去了匆匆赶写的文章，主要是认为1982年宪法第10条第4款的规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”应当修改，否则，会有法律障碍，不利于实行城市土地管理体制改革。

当时，新中国成立将近40年了，可是，城市建设非常落后，基础设施基本上是解放前留下来的，城市形态基本没太大改变，许多出国几十年的华侨华人回到上海，都有这样的感受。上海当时人均居住面积仅几平方米，成片的棚户简屋散布在城市各地段。道路只有平面交通，街道狭窄十分拥挤，有的时候，走路比坐车还快些。当时国家还没实行分税制改革，地方上缴中央财政后留作自用的绝大部分用于人头费，可用于城市改造的钱十分有限。这样的问题困扰政府，市民也议论纷纷。我在上海社科院做研究生时，80年代初徐开墅老先生曾经在课堂上说，我们是捧着金饭碗讨饭吃，他说到国际上大城市都利用土地获得大笔建设资金，尤其是香港，土地批租是解决了所有权和使用权分离的，我们也可以这样做。

1987年4月，国务院第一次提出了“土地使用权可以有偿转让”的政策，并同意国务院特区办关于在天津、上海、广州、深圳4个城市开展国有土地使用权有偿转让改革试点的建议。当时的基本思路是：土地既然是生产资料，它也应当是商品，虽然所有权不能自由买卖，但使用权可以有偿转让，有转让、有市场，就要有价格，价格的差别就是级差地租。

在那次研讨会上，大家虽然对土地批租有了共识，但还是讨论了许多问题。其中有：是否应当实行国有土地一种所有制的问题；使用期届满土地连带附着物收回时，是否要对房地产估残值并给予补偿的问题等等。当时其实还是有很多顾虑的。最典型的是，在深圳提交会议讨论的“规则”中，不是叫“土地使用权拍卖”，而是叫“土地使用权拍让”，生怕人们产生联想，把拍卖的标的物误解为所有权。

其实，不少与会人对“拍让”的提法也有想法，当时他们说，听听我这个搞法律的人的意见。我就说，法律里面没有“拍让”这个词，我们出让的是土地使用权，不是土地所有权，这一点是很明确的，作为交易，可以明确用“拍卖”。后来大家都同意改为“拍卖”。说一点花絮，当时深圳国土局局长叫刘佳胜，也是个在深圳拓荒的上海人，我私下跟他说，深圳马上要拍卖第一块土地的使用权了，这次拍卖时，锤子应该掌握在你手里，这是历史性的时刻，全国人民都会看到。我回上海后也关注过电视里播出的这条新闻，看到果然落锤的果然是他。那是1987年12月1日，深圳公开拍卖一块面积8588平方米，期限为50年的土地使用权，深圳房地产公司出价525万元获得。

在此之前，9月9日，深圳市人民政府以协议方式，将一块面积5321.8平方米，期限为50年的土地使用权，以106.4万元的价格出让给中国航空进出口公司深圳工贸中心，9月29日，以招标方式，将一块面积46355平方米，期限50年的土地使用权，以1706万元的价格，出让给深圳深华开发公司。短短的几个月，协议出让、招标出让、拍卖出让几种方式在深圳都采用过了，他们的试点速度很快。

2000年沈国明教授到加拿大不列颠哥伦比亚大学作学术报告

其实，上海关于土地批租的起步比深圳早，但是，第一个成功出让土地使用权也就是土地批租的案例出现在深圳，第一次以直接拍卖形式的土地批租也出现在深圳。根据我的接触，两地的风格有很大差异，深圳争当先行者的意识很强，胆子大，冲劲足，这可以从两地政府规章的比较中看出来：深圳正式颁布的规章相当于上海有关制度的过程稿，而上海的政府规章和各项相关制度打磨得很精细，着眼长远，注重可操作性，意在减少今后运作中的麻烦。

会后，《深圳特区报》和《特区经济》登了我的文章，香港《大公报》、《文汇报》对会议作了报道，其中提到我主张修改宪法的意见，但是，《人民日报》没登关于修改宪法的意见。

1988年4月12日，第七届全国人民代表大会第一次会议通过了宪法修改案，将宪法第十条第四款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。” 1988年12月有修改了《土地管理法》，进一步明确了国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，从根本上扫除了实行土地批租的法律障碍。由天津、上海、广州、深圳试点的城市土地管理制度改革，由此推向全国，中国的城市面貌从此出现翻天覆地的变化。就拿上海来说，今天的上海与1987年时相比，完全是两个上海，制度创新的威力由此可见一斑。

当时赴深圳开会时，上海社会科学院信息发布会的组织者希望我回沪去发布该会议的信息。那时，信息不像现在这样发达，社科院的信息发布会是信息交流的重要平台，每次信息发布会都座无虚席，媒体也都到场。那次的信息发布会实际已经确定了日子，他们经与我联系，最终把信息发布会安排在我回沪后的次日。我在信息发布会上发布了深圳会议上的一些主要信息。信息发布会结束后，一堆记者拥到我的办公室打探消息，其中有《文汇报》的王伟（现任上海市作协党组书记）。

其实，这时的上海也在紧锣密鼓地谋划以国际招标的方式出让虹桥第26号地块。1988年3月22日向世界发布标书，7月8日开标，第二天，《解放日报》在第一版上方发布了这条重要消息，后来这条新闻被评为好新闻一等奖。当天的《文汇报》上没有反应，王伟匆匆忙忙来找我，让我就土地批租说几句话，作为对这条迟到的新闻的补救。第二天，连消息带我的话登在报纸上。这样的事情之所以具有很强的新闻性，是因为以前不曾发生过，而对经济社会发展意义重大。但是，很多人对此并不理解。

《文汇报》消息登出来后，我所在的法学所，有熟识的朋友说，“你胆子蛮大的嘛，这种话也敢讲。”我还收到市民的来信，这封来信称：沈国明，你胆敢批出上海一寸土地，就杀了你和你的全家。其实我很理解，因为“土地使用权有偿出让和转让”根据香港的提法被简化为“土地批租”，“土地批租”很容易被误解成搞“租界”，在不很了解这项制度的人眼里，中国人民经过流血牺牲摆脱了外国列强的奴役，现在又要搞租界，这是绝不能容忍的。

但是，“土地批租”与“租界”完全不是一回事。租界是外国人在中国土地上有“治外法权”，有独立的行政和司法系统，而土地批租仅是土地使用权的出让，获得土地使用权仍必须服从中国法律和管理，而且，试用期届满，土地及其以上附着物由国家收回。由于实行土地批租，改变了以往国有土地无偿、无期限使用的状况，可以消除集团垄断、土地浪费等弊病，国家从土地上可以通过级差地租获得很大收益。

根据我们所党委书记的建议，我把这封信交到保卫科了。现在感到很可惜，如果当时留下就好了，也可见证历史的进步。当时不要说普通老百姓，就是干部中也有很多人不接受的。在上海制定政府规章和地方性法规的过程中，也确实有过相似的不同意见。

即使到了90年代，海南搞洋浦开发区，仍旧受到很多质疑，说那是在搞租界。建洋浦开发区的地方都是岩石，长的是仙人掌，长年荒废在那里，搞经济开发区，吸引外资来建设，对当地发展是很重要的。因为被指责为搞租界，洋浦开发区的建设滞后了好多年。

现在当然不会有人这么看问题了。一方面，是大家遵循实事求是原则，思想进一步解放了，另一方面，是改革开放的巨大成就教育了大家，国家取得的巨大进步被广泛接受了。回顾这40年，可以清晰地看出发展的轨迹。从经济体制改革角度考察，整个改革开放过程，是不断加大市场因素的过程，是市场在资源配置中的作用逐步发挥，直至发挥决定性作用的过程。整个改革开放过程也是思想解放的过程，摒弃以阶级斗争为纲的思路，释放了广大人民群众参与改革建设的活力和积极性，思想解放也激活了创新精神，带来了观念创新、制度创新等一系列积极的变化。无论经济发展还是社会治理，没有思想解放，就不会有今天的成果，就没有现在经济总量世界第二的地位。

今后，改革还将持续，改革没有穷尽的时候，所以，我们仍要本着事实求是的原则，解放思想，突破改革与发展中的各个难题，克服所遇到的各种困难。目前，经济下行的压力很大，我们还是要解放思想，如果以企业所有制区分你我，如同当年将“私有制是犯罪的根源”作为解决治安问题的基本思路一样，不能满足经济社会发展的需要，不符合市场经济规律，为此，我们需要制度创新，通过制定和实施符合经济社会发展需要的法律、法规、政策，有效保护各种所有制经济，让宪法规定的多种所有制经济都得到健康发展。

我们要进一步解放思想，对科研体制进行改革，破除学科壁垒，营造创新的氛围，汇聚多方智慧，形成创新能力，创造出适合向现代化强国迈进的高质量成果。要制定能更好保护知识产权和科研人员积极性的法律制度，为提升产业能级，实现经济转型，提供制度支持。制定法律也要解放思想，真正做到问题导向、需求导向、实效导向，让出台的法律制度能够解决问题。要坚持严格执法、公正司法，要革除影响公正司法的各种弊端。要倡导社会主义核心价值观，使法治实施具有坚实的基础。

回顾40年改革历程，我深切感到，所取得成就是思想解放和改革的结果，今后这仍将是我们克服困难的法宝，必须坚持并发扬光大。

沈国明教授在复旦大学研究生答辩会上

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