李耀辉| 危险驾驶、妨害公务罪撤诉案的办案手记
危险驾驶撤销指控、妨害公务罪撤诉、不起诉案的办案手记
法耀星空原创 本案的追诉过程富有戏剧性，辩护过程可谓曲折复杂。检察机关先指控危险驾驶罪，又补充起诉妨害公务罪，后又变更起诉撤销危险驾驶罪的指控，二审发回重审后，又对妨害公务罪撤回起诉，最终作出了不起诉决定，大获全胜，全案无罪。
作者｜李耀辉TEL：177 1711 7747Dec.
7
法耀星空（ID：fayaoxingkong）
www.liyaohui.net
— 李耀辉 —
河北世纪方舟律师事务所律师
本案的追诉过程富有戏剧性，辩护过程可谓曲折复杂。检察机关先指控危险驾驶罪，又补充起诉妨害公务罪，后又变更起诉撤销危险驾驶罪的指控，二审发回重审后，又对妨害公务罪撤回起诉，最终作出了不起诉决定，大获全胜，全案无罪。
案件当事人林某是一名家具厂的职工，晚上下班后厂子同事小聚，喝了两三两白酒，晚22时许驾车从厂子出发，行驶到案发路段时，撞到一个人，下车后发现是交警，现场的执勤人员当场控制当事人，常言道，福无双至，祸不单行，还真是不假，当事人被追诉危险驾驶罪和妨害公务罪。
林某刚被拘留，他的哥哥非常焦急地打电话联系我，我们约在我出差的路上，当面听取了案情，我当即断定妨害公务罪是成立不了的，林某不知道交警正在查处酒驾，没有妨害公务罪的故意，也没有设卡，更不会也不可能闯卡，这就是一场意外交通事故。
果然检察院没有对妨害公务罪批捕，但公安机关紧追不放，侦查终结后向检察院起诉了危险驾驶罪、妨害公务罪两项罪名。关于危险驾驶罪，案件中的致命问题是医护人员抽血时使用“安尔碘”消毒液对当事人皮肤消毒，因为安尔碘消毒液含有酒精成分，很可能导致血样被污染。实践中这种情形的大量案件都做了不起诉或者宣告无罪。据此我认为危险驾驶罪罪也不能成立。
检察院也是因使用含有乙醇的消毒液（安尔碘）的问题退回补充侦查，对两项罪名提出了补充侦查的方向和主要事项，要求公安机关进行侦查实验、询问有关专家，以确定使用安尔碘消毒液对血液酒精含量的影响情况和当事人驾车经过执勤卡点前能否看到执勤交辅警的情况。
侦查实验可以作为补强证据使用，但不可以直接作为证据使用。常常用于核实、印证被告人口供、被害人陈述或者证人证言的真实性，以及实物证据的关联性。
本案的侦查实验中侦查人员让医院的两名医护人员，对当事人进行采血，盛装在A、B两管之中，其中A管血样采用不含醇类成分的碘伏进行皮肤消毒，B管血样采用“安尔碘”消毒液进行皮肤消毒。当日送检，次日鉴定结论是送检被告人的血液中未检测出乙醇。
（一）确定在一定条件下能否听到或看到；
（二）确定在一定时间内能否完成某一行为；
（三）确定在什么条件下能够发生某种现象；
（四）确定在某种条件下某种行为和某种痕迹是否吻合一致；
（五）确定在某种条件下使用某种工具可能或者不可能留下某种痕迹；
（六）确定某种痕迹在什么条件下会发生变异；
（七）确定某种事件是怎样发生的。
检察院没有起诉妨害公务罪，只起诉了危险驾驶罪，起诉书指控：2020年9月20日22时20分许，被告人林某酒后驾驶机动车沿L县滏阳街由南向北行驶，至滏阳街与北环路交口北约300米处，将正在此处查处酒驾的民警宋某撞伤，经X县中心医院司法鉴定所鉴定，林某血液中乙醇含量为178.08mg/100ml。经L县公安局交警大队认定，林某承担事故全部责任，民警宋某无责任。
直到案件起诉到法院，家属才正式委托我介入。经过会见当事人，走访现场，反复阅卷，查阅案例，在对案件进行全面分析后，我确信此案危险驾驶罪是无法成立的。
除了使用含有醇类消毒液抽取血样，导致血样被污染，本案血液酒精含量检验鉴定意见不能作为定案的根据辩点之外，我经过阅卷、走访医院，还发现了很多其他问题，案子虽小，但说是危险驾驶犯罪无罪辩点的集大成者也不为过。
例如，1.取证主体、程序不合法2.医护人员使用含醇类消毒液，违反法律规定，导致血样被污染。3.没有使用真空抗凝管，也没有添加抗凝剂。4.提取的血样未当场登记封装，违反法律规定。5.提取血样时，没有执法记录仪视频全程监控，无法对鉴定对象与检材一致形成印证。6.没有见证人、没有通知家属。7.抽血的血样没有低温保存，不仅违反法律规定，还会导致血样被污染。
对于一个无罪理由充分，决定做无罪辩护的案件，我习惯将辩护重心前移，在审判阶段，一般会毫无保留地将辩护观点亮出来，向法庭提交庭前辩护意见。
本案也不例外，在开庭前便形成了相对成熟的庭前辩护意见提交法庭。不料公诉机关紧接着补充了一些证据，当我看到补充的证据后，惊奇地发现基本都是围绕我的辩护意见中提到的问题补充的，难道是法院向检察院透露了我的辩护意见？
例如，我在辩护意见中指出，《当事人血样（尿样）提取登记表》记载当事人血样含量为2ml，而鉴定意见记载的静脉血3ml升，鉴定机构所收到的血样与提取的当事人的血样有明显差异，不能排除血样被调换以及是否受到污染的合理怀疑。据此，公诉机关补充一份《司法鉴定意见补正书》竟然称，鉴定材料中“静脉血3毫升”系笔误，应为“静脉血2毫升”。
坦率地说，当时我看到这个补充证据时也曾怀疑自己是否过早暴露观点而变的被动了，后来转念一想如此重要的问题公诉机关在庭后一定会补充证据，很有可能建议延期审理，还不如坦诚相见，我笃定指控的危险驾驶罪一定成立不了。
开庭前三天，检察院依然没有移送我申请调取的现场执法记录仪和侦查实验笔录，我就联系检察院说好的执法记录仪、侦查实验笔录呢？为什么要开庭了还没有移送？检察官却告知我正在考虑追加起诉，不是妨害公务罪就是袭警罪。
袭警罪？自2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》作出修改的《刑法》第二百七十七条第五款的罪名明确为袭警罪。根据刑法“从旧兼从轻”原则，2021年3月1日前发生的妨害公务犯罪，在2021年3月1日后尚未处理或正在办理的，应适用《刑修（十一）之前的法律（罪名应为妨害公务罪），本案案发时间是2020年9月20日，何来袭警罪呢？这还用考虑吗？根本够不上啊。
关于妨害公务罪，被告人林某不具有妨害公务罪的主观故意，客观上不存在故意闯卡的行为。事实上，当时案发道路上并未设卡，林某在道路上正常行驶，经鉴定车辆在碰撞时的车速是22—26km/h，车速并不快，当副驾驶提醒林某前面有人时，林某紧急制动，下意识地左打方向盘躲避，不幸的是还是撞伤了交警，根据林某所述，当时没有看见路上有人，没有看见反光锥桶，没有看见停车示意牌，没有人使用示意灯和强光手电提示其停车，没有看见被撞交警如何出现在其车前，是事后副驾驶的人告诉他交警是从路边跑出来的，因躲闪不及撞了上去，总而言之林某的行为不符合故意闯卡的行为特征，其主观心态充其量属于疏忽大意的过失，而非故意撞伤交警。
法院通知的开庭那天，我和当事人早早到审判庭等待，准备大辩一场，结果法官独自一人过来，把我们叫到办公室，从架子上抽出来一份补充起诉决定，检察院又补充起诉了妨害公务罪，开庭只能延期了。
刑辩律师办案要有现场意识，走访案发现场能够最直观、最细致地反映案发现场的整体环境，检验各方当事人、证人所述的真实性，还能帮助我们发现问题。办理本案时我曾到过两次现场查看，为了计算交警队与当事人达到现场的时间差，我还让当事人的哥哥驾车按照当事人当晚的行车路线走一遍，通过视频播放给我。
辩护人走访医院调查
为了验证医生证言中关于他们使用的是复合碘消毒液，而不是安尔碘，我还到县医院急诊科，当事人告诉我在抢救室给他抽血的，因医院管理松懈，我进到抢救室，发现操作台上摆放的确实是复合碘，但瓶身上标明本产品含有乙醇成分，这乃是重大发现，不虚此行。
关于危险驾驶罪部分，最大的争议点是定罪关键证据血液酒精含量检验鉴定意见能否作为定案的根据，我认为抽血的医护人员对当事人抽血时使用含有乙醇的消毒液，血样被污染，据以定案的血样物证、鉴定意见应当依法排除。
我在12309中国检察网，通过检索关于使用安尔碘、复合碘消毒液的危险驾驶案例，先向法庭提交检察院以因使用含有乙醇的消毒液导致检材被污染，据以定案的血样物证、鉴定意见依法排除导致证据不足，检察机关作出的22份不符合起诉的案例。
医院出具情况说明，称自2017年6月6日之后开始使用健之素牌复合碘，该品牌的复合碘含有乙醇成分，2017年6月6日之前，医院都是使用的是安尔碘，那么在对当事人抽血取证之前（2020年9月20日），交警大队移送检察院审查起诉的危险驾驶案件，一定也都使用了安尔碘或者复合碘消毒液抽血，这些案件检察院如何处理的呢，有没有按照辩护人提交的不起诉案例处理呢，如果存在的话，检察机关也应当撤回起诉对当事人作出不起诉决定。
07
变更起诉——撤销危险驾驶罪的指控
宣判前三天，检察院突然变更起诉，撤销了对危险驾驶罪的指控，就跟补充起诉妨害公务罪一样突然。司法实践中，检察机关为了避免法院宣告无罪，为了逃避错案责任，往往会通过撤回起诉体面收场。
知名律师吴国阜在其朋友圈评论，并很巧妙地用一个故事讲清楚了这件荒唐的案子。警察蜀黍辛辛苦苦，抓到了两只羊，黑白各一，全部送给检察院，待宰。检察院验过之后，放走了黑羊，抓住白羊，并将白羊送给法院，候斩。到法院之后，检察院又说黑羊放错了，再抓回来。不久，检察院又发现白羊还是抓错了，放了。结果很可能是，黑羊仍然是无辜的，两只羊都是无辜的……
而撤回起诉前，往往是法院经研究或者审委会讨论决定，认为被告人不构成犯罪，再倒逼检察机关撤诉的。检察院撤销指控危险驾驶罪，这就意味着我的当事人不成立危险驾驶罪。同时这也是我首次拿到撤销指控的《变更起诉决定书》。
检察院只对其中一罪（危险驾驶罪）撤诉，保留了妨害公务罪，接下来就是法院和检察院之间的力量博弈，很遗憾，法院最终没有顶住压力，在当事人不认罪的情况下判了缓刑。
而指控的妨害公务罪，是非常明显的无罪。检察院一开始没有批捕妨害公务罪，没有起诉妨害公务罪，这也就代表了检察机关的无罪意见，坚守住了法律底线，按理应当点赞。可是案件起诉至法院，开庭当天，突然补充起诉妨害公务罪，证据上仅仅增加了一个侦查实验，最终还被我推翻了，法院采纳了我的意见，该侦查实验不能作为定案的根据。那么检察院是如何被破防了呢？
本案是审委会讨论决定的，我相信承办法官应该是一个有良知的法官，虽然结果判了有罪，但很有可能并不代表他的意见，判决书中将我的辩护意见和质证意见都真实反映出来了，判决理由却三言两语，当然这属常态，很多情况下判决书上的理由并不是法官做出判决的真正理由。
妨害公务罪部分主要是证据辩护，运用了类型化辩护法，将本案划分为闯卡类型，进行案例检索归纳、提炼出闯卡型妨害公务罪的特征和法官裁判的理由。
我通过对Alpha案例库中以醉驾、闯卡、妨害公务罪为关键词搜索的29个案例进行仔细分析发现，最终认定为妨害公务罪的案件基本具有三个方面共性的地方，采取提取公因式的方法，我们可以得出闯卡型妨害公务犯罪中的阻碍执行公务的暴力方法的成立要件：第一，主观明知交警设卡或者交警拦停。第二，客观上加速或者强行闯卡。第三，逃离现场或者肇事逃逸。
谭淼律师有一句话我非常认同，他说案例检索从来不是为了寻找现成答案，而是发现有罪判决背后的无罪规则。
经我研究分析，林某的行为不符合闯卡型妨害公务的犯罪特征，实际上是一起交通意外事故。通过在案证据显示，关于交警设卡的事实，存在两类截然对立的证据，达不到证据确实充分的程度。林某主观上不知道交警设卡，不知道在执行职务，其驾驶机动车突然发现有人从路边绿化带向路中央走出来，采取紧急制动，左打方向盘避让，还是把交警撞倒，其停下车后主动打开车门从车上下来，后被执勤人员控制，没有逃避处罚。
关于是否加速闯卡的事实，虽然在案执勤人员异口同声称林某没有减速反而加速闯卡，但是他们的证言与在案的碰撞时速鉴定结论相矛盾，被告人驾车行驶时速是50km/h左右，车辆碰撞时速度却为22—26km/h，这说明车辆明显减速了。
本案中，首先，林某不具有妨害公务罪的主观故意，认识因素上，林某不明知交警设卡查酒驾；意志因素上，不希望或者放任撞伤交警，换言之，驾车撞伤交警的结果是违背林某主观意志的。其次，林某驾驶车辆突然发现前方有人时，紧急采取制动措施，没有加速，在林某看来没有设卡，就无所谓闯卡了。再次，林某没有逃避处罚，没有逃离现场。
在我检索案例时发现，审理林某案件的法院曾经审理过两起闯卡型的妨害公务案件。其一，曹某某犯妨害公务罪、交通肇事罪案（2019）冀0525刑初206号，认定被告人加速闯卡、闯卡后逃逸，导致撞击路边行走的被害人并致死，事故发生后再次逃逸。其二，陈某某妨害公务案（2019）冀0525刑初202号，认定被告人明知执法人员设卡示意停车接受检查，执法人员驾驶执法车辆超越陈晓硕驾驶车辆后，在前方路口设卡拦截，被告人驾车强行冲卡，导致路政执法车撞坏。
这两起案件中，被告人主观上均明知有卡，客观上加速强行冲卡，还有逃跑的行为，并造成了较为严重的后果，都是符合全国司法判例的认定标准的。
一般法院审理裁判案件会影响到以后本院在审理类似案件的处理方法和结果，以及会以判例的形式确定本院管辖的类似案件的定罪标准，具体到本案中，按照该法院掌握的闯卡型妨害公务案件的定罪标准，林某是无法成立妨害公务罪的。
从对林某追诉过程也能够得到验证，侦查机关从危险驾驶罪立案四天后才对妨害公务罪立案，此前种种证据反映出的都是一起交通意外事故。检察机关没有批捕妨害公务罪，也没有起诉妨害公务罪，这就代表了检察机关的无罪意见。后来仅补充一份侦查实验，在开庭前补充起诉了妨害公务罪，律师做无罪辩护，法院在林某没有认罪的情况下判决妨害公务罪并适用缓刑，这说明法院并不认为林某成立犯罪，且否定了侦查实验，这就注定不再符合检察机关的起诉条件了。
一审出判后，我当即建议并帮助当事人上诉。接下来二审程序有一个不得不考虑的问题，就是二审法院认为不应适用缓刑的能否撤销缓刑？撤销缓刑是否违反“上诉不加刑”的原则？《刑诉法解释》对这个问题已经有了明确的规定，即“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期。”所以说二审法院以不适用缓刑而撤销的话，违反了上诉不加刑的原则。
实践中存在很多变相加刑的情况，挑战了“上诉不加刑”的原则。七八年前我曾代理的一件职务侵占、挪用资金案，上诉法院就是本案的二审法院，一审判了缓刑，二审发回重审后增加刑期，继续宣告缓刑。表面看效果一样，都是缓刑，但是实际上增加了被告人的刑期，加重了刑罚。
原判对被告人宣告缓刑的，不论量刑畸轻，还是适用法律错误，都不得撤销缓刑，不得延长缓刑考验期，不得不改变缓刑的执行方式的情况下增加刑期。经过一番法律研究后，当事人大可放心上诉。
上诉后令二审法官也不得其解，在提审被告人时反问道，妨害公务罪怎么会判你缓刑？是的，妨害公务罪缓刑难，在被告人不认罪的情况下判处缓刑，极为罕见。
法院如此神操作只能表露出法院对检察院指控罪名的一种无奈，一种无罪化处理，虽然在法律层面是一种操作错误，但可以从中窥探出这家法院的某种担当和勇气，宁可错误适用法律，也不能错的无路可退。
二审法官雷厉风行，很快就决定开庭审理，案件移送检察院，开庭审理中，合议庭认真听取了我们的意见，当庭我就能够感觉到法官已经充分认识到案件的问题所在，休庭后，我与法官交流时，法官说这个案件就不该起诉，另一名审判员也说怎么就起诉了呢，由此我猜想本案要么发回重审，要么直接改判无罪。不久，二审法院就以事实不清、证据不足发回重审。
发回重审开庭前，我向法庭申请三位关键证人（案发当晚查处酒驾的执勤人员）出庭，法官打来电话劝服我当庭质证就行，没有必要通知证人出庭了，我坚持申请，因为只有出庭接受质证才能更清楚他们在做假证，法官说不是他们不出庭证言就真实了，出庭就是不真实的，我说只有出庭接受控辩双方交叉询问才更能去伪存真，更有利于揭露他们谎言，验证他们证言的真实性。
就我办理刑事案件经验看，法庭上难见证人，主要有三方面原因：一是控辩双方不主动申请证人出庭，很多律师只愿意在法庭辩论阶段动动嘴皮子，法庭更不愿依职权直接传唤证人到庭；二是证人囿于很多种原因不愿承担法律出庭作证的义务；三是法官对证人出庭作证很抵触，认为庭前的证人证言足够，再出庭折腾没有必要，不予准许。
法庭的核心环节是质证，这个环节需要直接言词原则作为支撑，需要证人出庭作证，法官不能借助别人的工作发现事实真相，只有证人能出庭，质证能才有效展开，而那种摘录式宣读证人证言的习以为常的方式对高效、高质的审判是致命的打击。
在我坚持申请证人出庭情况下，法院书面通知了证人，开庭当天证人没有到庭，而是提前向法庭送了一份《情况说明》，该情况说明称因疫情防控值班无法到庭。这是要把疫情防疫当成拒绝出庭的正当性的理由了。
根据刑诉法解释规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”所以，法庭上围绕疫情防控是否属于不出庭的正当理由展开质证，我认为，为了保证法院查明事实，其作证义务是对国家义务，三位证人所在单位应当为他们出庭作证提供方便，为他们调班，而不是有闲功夫出具情况说明替代他们出庭。
其实法庭完全可以直接以无正当理由拒绝出庭不采纳庭前证言的，但是第一次开庭后，法庭又书面通知证人出庭作证了，并送达了出庭通知书，又给了证人一次出庭亮相的机会。
结果开庭当天，控辩审三方都到齐了，三位证人迟迟不见踪影，审判长让公诉人打电话，证人说不知道开庭，只是在送达回证签字了，不知道通知书内容，问他们现在能否过来，竟然以正在工作无法出庭为由拒绝了，书记员如实记录，我说三位重要证人无正当理由拒不出庭作证，其证言不得作为定案的根据，公诉人也认可，我认为在案证据发生变化，建议检察机关撤诉。
检察院以证据发生变化为由决定撤回起诉，随后法院认为检察院的撤回起诉决定符合法律规定，裁定准许撤回起诉。检察院认为，本案证据发生变化，证明林某醉驾驾驶机动车故意闯卡的证据不足，不符合起诉条件。2022年7月21日检察院对林某作出不起诉决定，并于当日向当事人送达《不起诉决定书》。同时，我也成功实现了妨害公务案件辩护无罪大满贯，此前已有公安撤销案件、法院无罪判决的无罪成绩。
准许撤诉的刑事裁定书
不起诉决定书
刑事辩护原理与方法
刑辩笔记
无罪案例
十大无罪辩护案例30进10 | 河北王振江案判无罪更深层次的意义
李耀辉律师辩护的冯少鹏挪用资金案入围2020年度十大无罪辩护案例评选
无罪| 李耀辉、王其律师辩护的虚开增值税专用发票、虚开发票案获不起诉决定
无罪| 李耀辉、刘晓芳律师辩护的某合同诈骗案公安机关撤销案件
辩词精选
辩词精选13|滥用职权罪、玩忽职守罪、虚开发票罪辩护词（免处）
辩词精选14|私分国有资产罪、故意销毁会计凭证、会计账薄罪辩护词
刑事实务
感谢您的“点赞”“在看”与分享 ↓↓↓