李耀辉| 盗掘古墓葬案运用实物鉴真规则辩护
盗掘古墓葬案运用实物鉴真规则辩护
法耀星空原创 北大陈瑞华教授认为，在中国的刑事诉讼证据规定中，鉴真带有证据能力规则属性，对那些违反鉴真程序的实物证据，法院可以对其适用非法证据排除规则。
Jun.
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作者|李耀辉
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在盗掘古墓葬案件中，涉及文物鉴定等专门性问题难以确定的，需委托案涉文物评估机构进行鉴定评估，以确认所盗墓葬是否具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。
古墓葬属于实物证据，而实物证据的鉴真是司法鉴定程序启动的前提和基础，也就是鉴定检材的真实性和同一性是鉴定意见能够作为定案根据的前提条件。换句话说，一旦涉案古墓葬的真实性、同一性无法得到鉴真，其就不能作为合格的检材，那么依据该古墓葬所作的鉴定意见是没有任何法律意义的，不能作为定案的根据。
鉴真是对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别方法。鉴真活动主要是验证实物证据的真实性，以及作为鉴定对象的实物证据与送检检材同一性。
例如，在盗掘古墓葬案中，控方证明涉案古墓葬是被告人所盗古墓葬，则控方应当举证证明其意图指控的被盗古墓葬或者鉴定意见中的检材（古墓葬）就是被告人所盗掘的古墓葬，而不是伪造出来的，或者与案件无关的古墓葬。
北大陈瑞华教授认为，在中国的刑事诉讼证据规定中，鉴真带有证据能力规则属性，对那些违反鉴真程序的实物证据，法院可以对其适用非法证据排除规则。
根据我国的鉴定意见排除规则，对于送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，以及鉴定对象与送检材料、样本不一致的，鉴定意见不得作为定案的根据。
未经鉴真的古墓葬不能成为合格的鉴定检材，作为鉴定对象的检材一旦在鉴真环节存在问题，比如检材不真实、来源不明、不能确认鉴定对象与检材具有同一性，那么依据该检材所作的鉴定意见不能作为定案的根据。
在办的一件盗掘古墓葬案，因涉案的古墓葬无法得到鉴真，司法鉴定评估机构却未经鉴真就将墓地作为鉴定对象，我认为其所作出的鉴定意见不具有作为定案根据的资格。
简要案情如下：刘某先后伙同他人到3个地方挖坟，并将坟墓中的铜钱盗走并出售。检察机关以事实不清、证据不足未予批捕，同时建议公安补充侦查，补查提纲提到需要对被盗墓葬做鉴定，确认是否是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。涉案文物鉴定评估机构的意见为，根据包含物和形制推断为清代墓葬，并认为3处被盗古墓葬，均具有一定的历史、艺术及科学研究价值。
这个案件如何运用实物证据鉴真规则进行辩护呢？
本案涉及到鉴定检材的鉴真问题。本案定罪的关键证据是涉案文物鉴定评估报告，而鉴定评估报告的鉴定检材来源不明，实际上检材根本不复存在，检材同一性更无法得到鉴真。
对实物证据进行鉴真，首先审查鉴定检材的真实性，在本案中就是确认检材是否是被告人所盗的墓地，其次，对实物证据的相关性进行证明，在本案中就是鉴定意见的鉴定对象与本案是否有关联。
鉴真的方法有很多，其中最简单的鉴真方法是辨认。本案只让部分被告人对挖坟时的作案地点进行辨认，但是被告人对涉案的墓地指认不明，辨认笔录只记载被告人指出路北的一片玉米地就是其先后两次挖坟的地点。
另外一种重要的鉴真方法是对证据保管链条完整性的证明。主要是检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律规定，检材是否与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，以保证鉴定检材来源可靠性和证据保管链条的完整性。
古墓葬是不可移动文物，虽然不能与可移动文物一样搜查、提取、保管、移送，并与之形成相应的搜查笔录、扣押清单、保管笔录等，但至少应当形成辨认、指认笔录，现场勘查笔录，以及对古墓葬具体特征进行记载，例如墓葬开口、墓口距地表深度、填土、形制、内部包含物等，并附有详细的照片记录，用以证明用作鉴定检材的古墓葬的来源，以及作为鉴定对象的古墓葬是真实存在的。
在案现场勘查笔录记载着，时间久远，现为一片玉米地，坟墓已经看不见，也就是鉴定检材（墓地）是不存在的，现场勘查已经失去了意义。辨认过程是笼统的，辨认对象是一片玉米地，因检材就不存在，所以也不可能对古墓葬进行保全。
根据《文物保护法》相关规定，需要对不可移动文物设置必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理。县级文物局要制定不可移动文物的具体保护措施，并公告施行。鉴定对象古墓葬所在地并没有设置必要的保护范围，作出标志说明。
《涉案文物鉴定评估管理办法》第三十二条规定，不可移动文物的鉴定评估，应当到涉案文物所在地现场开展调查研究，并依照相关标准和技术规范进行。但是鉴定评估人员没有到现场进行踏勘，没有检验检材是否存在，检材是否与鉴定对象具有同一性，在实物证据的真实性无法得到保证的情况下，司法鉴定机构和鉴定人员再具有专业上的权威性，也无法保证鉴定意见可靠性。
本案鉴定检材无法得到鉴真，既没有有效辨认，也没有形成保管链条完整性的证明，依据该来源不明检材或者根本不存在的检材作出的鉴定意见不能作为定案的根据。
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