意向书约定暂代他人签约、付款，完工后仍未订立正式合同，欠付工程款应向谁主张？|委托代建模式下责任主体系列01

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编号│东卫·张涛律师团队案例库GC2108总第293

编者│东卫·张涛律师团队案例研究/编辑部

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意向书约定暂代他人签约、付款，完工后仍未订立正式合同，欠付工程款应向谁主张？|委托代建模式下责任主体系列01

——某电气公司与置业公司、联合公司建设工程施工合同纠纷案法律解析

【关键词】

建设工程施工合同纠纷 委托代建合同 无权代理 代理 民法典

【要点提示】

 相对人若要证明行为人是代理被代理人与其从事法律行为的，则需要证明行为人有被代理人的明确授权，或者证明被代理人对行为人的行为表示追认，抑或因为可归责于被代理人的原因，导致相对人有理由相信代理人有代理权从而构成表见代理，否则依据合同的相对性原理，相对人只能向行为人主张相关法律责任。

【当事人信息】

原告：某电气公司

被告：某置业公司、某联合公司

【案情简介】

联合公司与置业公司就某项目工程签订了《项目委托代建协议》，约定由置业公司承担代建义务，范围包括工程供电项目。2010年11月12日，电气公司（乙方）与置业公司（甲方）签订《工程意向书》，约定本工程项目属于联合公司，由于项目小区内道路工程需求，须先做项目正式用电的有关施工和设备安装，结合双方公司合作的具体情况，初步拟定了若干合作条款，内容包括施工要求、工期、工程款、付款方式以及若干补充协议。其中，付款方式约定“置业公司支付工程总价的20%作为定金，置业公司根据电气公司已完成工程量的70%支付工程款。”，补充条款中约定“7.12 本意向书是暂代联合公司垫付签订意向和支付工程款，时机成熟电气公司同意更换正式甲方或置业公司指定的单位签订。7.13 本意向书经双方法定代表人签字并加盖公章后生效，本意向书不可作为法律依据，若双方出现问题以双方之后签订的《建设工程施工合同》为解决依据。”电气公司后多此催促，联合公司始终未与其签订正式的施工合同，该项目工程款结算亦存在拖延。电气公司遂以置业公司是受联合公司委托，代为签订意向书、支付工程价款等履约行为为由，主张联合公司应承担违约责任。

电气公司诉请：1、联合公司支付欠付的工程款12915292.5元。2、置业公司对上述支付义务承担连带责任。

【法院判决】

驳回电气公司全部诉讼请求。

【案件解析】

 意向书约定暂代他人签约、付款，完工后仍未订立正式合同，欠付工程款应向谁主张？以《工程意向书》为据向相对方主张付款，法院为何不支持？

 电气公司主张：置业公司是受联合公司的委托与其签订了相关项目工程的《工程意向书》，根据意向书的内容，置业公司受联合公司的委托，代为履行与其签订合同意向书、垫付部分工程款等合同义务。电气公司多次催促联合公司与其签订施工合同，均未得到回应，因此认为本案为其与联合公司之间事实上的建设工程施工合同关系，合同相对方应为电气公司与意向书中披露的联合公司，联合公司应对电气公司承担违约责任。

 法院认为：本案中，电气公司与置业公司签订《工程意向书》约定工程名称、价款及支付方式、工期、工程质量等内容，虽意向书中称系置业公司暂代联合公司签订，但该行为未得到联合公司的认可或追认，签订意向书后电气公司进行项目施工、置业公司向电气公司支付款项，电气公司向置业公司出具工程款发票。电气公司主张其与联合公司之间存在事实上建设工程施工合同关系、并以此为由向联合公司主张权利、要求置业公司承担连带责任没有依据，法院不予支持。

 律师评析：本案的争议焦点为电气公司向联合公司主张违约责任是否有法律依据。是否存在和成立的建设工程合同（如何定性）？合同主体及欠付工程款的主体是谁（付款主体）？开发商和业主应承担什么样的责任（责任承担）？这些问题都需要逐一解决。电气公司缔约及履约均是和置业公司进行的，期间并无证据证明联合公司有所参与，电气公司仅依据其与置业公司签订的意向书中记载的“该意向书由置业公司暂代联合公司签订”这一条款，主张置业公司与联合公司之间为委托代理关系，而其并无其他证据证明联合公司认可或追认过曾置业公司做出过相关委托代理授权。故法院基于合同相对性原理，认为电气公司的诉讼请求缺乏相应证据支持，应予驳回。电气公司若要证明置业公司是代理联合公司与其进行签约、付款行为的，则需要证明置业公司有被代理人联合公司的明确授权，或者证明被代理人联合公司对其代签约、付款行为表示追认，抑或因为可归责于联合公司的原因，导致电气公司有理由相信置业公司是联合公司的代理人有代理权从而构成表见代理，否则依据合同的相对性原理，电气公司只能向置业公司主张相关法律责任。《民法典》第九百二十五条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，电气公司如以此为据向联合公司主张责任，并能提供相应的充分的证据，判决结果或许会有所不同，但结合已披露载明的事实想改变一审结果几无可能。综上，从现已披露的材料及信息看，法院的判决是合理的。

 需要说明的是，本案涉及的真正问题是委托代建模式下责任主体认定，尤其是政府投资项目委托代建模式下工程款支付主体的认定。那么，什么是代建模式？建设工程委托代建有哪些规范？委托代建合同是什么性质的合同，有什么特点？委托代建模式下能否完全适用委托代理合同规则？委托代建模式下工程款支付主体，法律责任主体如何确定？我们将在以后的文章中分享，敬请期待...
【涨“芝士”啦：理解本案，应该知道的代理相关法律规则】

1、什么是代理？

民事法律行为的代理，是指代理人依被代理人的委托授权（委托代理）或法律规定（法定代理），在被代理人授权的范围内或法律规定的范围内，以被代理人的名义为一定的法律行为，其后果归于被代理人承担的法律制度。代理制度规定在民法典总则编的第七章。2、代理人无权代理时，相对人在哪些情况下可以向被代理人主张权利？

《民法典》第一百七十一条规定了狭义的无权代理的情形，依据该条法律，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认（相对人有催告权）。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利（善意相对人的撤销权）。

《民法典》第一百七十二条规定了表见代理的情形，在行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。此时通常相对人需要证明该理由，即要证明相对人自身主观上善意且无过失的，一般来说就是指相对人不知情且尽到了必要的审查义务。同时客观上行为人存在一定的权利外观。当被认定为表见代理时，行为人的代理行为对被代理人有效，其后果归于被代理人，也即相对人可以向被代理人主张权利。

 此外，《民法典》第九百二十五条规定了隐名代理情况下可以突破合同相对性的情形，即“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

3、实践当中有哪些常见的会被认为是表见代理的典型情形？

（1）介绍信。

（2）盖有公章或合同专用章的的空白合同书（公章和合同专用章有同等效力，但不得是伪造的，否则不构成表见代理而构成狭义的无权代理）。

（3）交易习惯（如甲公司长期同乙公司授权的某员工订立商业合同，在该员工离职后，乙公司未收回公章且未告知甲公司，此时该员工持公章继续与甲公司缔结合同并携款逃匿，此时甲公司可向乙公司主张继续履行合同等相关权利，乙公司应承担相应后果，但其可在之后向该员工追责）。

【涉案法条】

《中华人民共和国民法典》(自2021年1月1日起实施，现行有效)

 第一百六十一条  民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

 第一百六十二条  代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

 第一百六十三条　代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

 第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

 第九百二十五条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》（自2021年1月1日起实施，现行有效）

 第六十四条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

【延伸阅读】

更多“建设工程、房屋买卖合同纠纷”相关文章（点击标题可阅读全文）：

裁判要旨：建设工程施工合同纠纷中，尽管各方对律师费的承担未事先做出约定，但是，当案涉工程已经实际交付使用的情形下，发包人拒不履行支付工程款义务的，承包人、实际施工人可要求发包人承担其为维护合法权益所支出的律师费、保全费；发包人、承包人拒不履行支付工程款义务的，实际施工人可要求发包人、承包人承担其为维护合法权益所支出的律师费、保全费。

裁判要旨：当事人共同签署的《房地产买卖合同》是各方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同明确规定了：房屋的转让价格、房款的支付方式和支付时间、房屋交付及过户、违约责任等内容，是本约合同。案涉房屋继续履行不存在法律上和事实上的障碍，买方继续履行合同的请求，具有事实和法律依据。

裁判要旨：出卖方提出因原产权人不同意涉案房屋上市交易以致合同无法继续履行，法院一般会考虑：出卖方是否已通过成本价购买取得房屋产权，或通过继承过户至出卖人名下；涉案房屋是否属于禁止交易的类型；出卖人购买时与原产权人的约定能否对抗物权的公示公信效力，买受人是否有理由相信涉案房屋不存在不能交易的情形；根据法院调查取证的结果，涉案房屋原产权人是否同意上市交易等因素而裁判。

裁判要旨：违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任

裁判要旨：本案中，买卖双方约定出卖人应积极办理央产房上市证明，并如期取得《在京中央单位已购公房变更通知单》，如未能按期取得，则应承担相关责任；出卖人为高龄老人如因病未能在约定日期内办理相关手续需提供三甲医院开具的相应证明。后因出卖人未如约取得《在京中央单位已购公房变更通知单》，致买受人无法在约定时间内取得涉案房屋的所有权，且未提供证据证明其存在因病未能在约定日期内办理相关手续的医院证明，亦未提供充分有效证据证明其积极履行合同义务之相关事实，故出卖人构成违约，被判承担相应的违约责任。

 裁判要旨：央产房尚不具备上市交易的条件，买、卖双方实际已无法继续履行，合同被判解除。对于导致该合同解除的责任以及损失的负担，法院认为：在房屋买卖合同中，卖方承诺在签约后一年半将涉案房屋过户给买方，现卖方不能履行该义务，其行为应认定为违约；由于房屋的属性系央产房，买受人亦在交易前已经知悉，其应当对该交易以及履行后果尽到足够的注意义务，亦可以避免损失的发生。因此，法院判定买、卖双方对导致合同的解除按照责任比例进行分担。

裁判要旨：涉案房屋为央产经济适用房，根据政策规定无法上市交易并且办理过户手续，合同解除。因同地段房屋较十五年前有大幅度增值，合同解除后如出卖人仅返还购房款，于买受人而言显失公平，故此，考虑双方对合同解除均无过错，法院最终按照公平原则合理酌定出卖人给付买受人差价损失为1146650元。

裁判要旨：借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。合同无效的，一方因合同而取得的财产应当予以返还，不能返还或者无必要返还的，应折价赔偿，有过错的一方应当赔偿另一方因此而遭受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。

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