不是书评：《遗嘱、信托与继承法的社会史》 （下）

作者: 劳伦斯·M.弗里德曼 (Lawrence M.Friedman) 

出版社: 法律出版社 

原作名: Dead Hands:A Social History of Wills,Trusts,and Inheritance Law 

译者: 沈朝晖 

出版年: 2017-4-1 

页数: 280 

定价: 48.00 

装帧: 平装 

丛书: 外国信托法经典译丛 

ISBN: 9787519704803

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本系列的前两篇文章，对比了中国两国遗产继承和遗嘱的一些特点，本篇讲讲信托（trust）。

信托的渊源

有中国大咖讲过信托，举了刘备白帝托孤的案例，说这是中国特色的信托（像是遗嘱信托）。我个人觉得这不是“传统的”信托，按传统信托的理论，受托人应该是要取得受托财产的“法律上的”所有权（legal title）的，但显然诸葛亮没有。王国的所有权仍然是刘家的，诸葛亮只是一个大管家而已。这个所谓的“遗嘱信托”，有遗嘱，但是没有信托。

上述“传统的”信托，是我个人的理解。因为中国本身并无信托传统。

所谓传统，追根溯源，还是源自西方，源自英国。

十字军东征，富有的基督骑士去打异教徒，不怕战死沙场，只忧老家妻小。按当时法律，妇女儿童没法继承男人土地。所以骑士就想了一个办法，先把土地通过赠与的方式过户给好友，以便万一自己战死沙场了，好友能够继续“代为”持有土地、照顾自己的遗孀、孩子。后来好友反悔，发生争议，遗孀诉诸“普通法”法院，未获支持。但此后“衡平法”法院应运而生。衡平法院的大法官（chancellor）支持了这个约定，因为这是基于信任而作的托付，就叫做信托（trust）。

如是，在西方信托的制度源远流长，不断发展。但在我国，在我读大学的2001年，方才出台《信托法》，至今不过十几年。所以在实务中，很难孤立地划出一个成熟的中国信托法的语境。这些年在国内以资金理财为目的的商业信托发展很火，信托成为一个合法高效的资金理财通道，这当然无可厚非，但喧宾夺主，传统民事信托（遗嘱信托、家族信托）反而是姗姗来迟。

譬如《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定第五条，（一）委托人为合格投资者；（二）参与信托计划的委托人为惟一受益人；……通过这两条，即可对所谓的“集合资金信托”有个本质了解。委托人为唯一受益人，这种纯自益的存托，如按照传统信托法理论，这是一个假信托（sham trust）。按照中国《信托法》的规定，这种信托财产本质上是委托人自有财产。

《信托法》第十五条：信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

按照西方传统的信托法理论，信托财产上存在“双重所有权”的属性。受托人对信托财产享有普通法意义上的法律所有权（legal right），那受益人享有的就是衡平法上的所有权（equitable right）。

乍一看，这与大陆法系国家（如中国）物权法“一物一权”基本原则的相悖。确实，大陆法系国家要完全理解甚至接受这样的理论不是易事。所以当涉及不动产信托时，信托财产的登记不论在理论还是实践层面都是大问题。这也就是为啥我国近几年迅速发展起来的家族信托，绝大多数仍然停留在资金信托这一层面的根本原因吧。

生前信托（living trust）

对于生前信托的阐述，弗里德曼阐述了一个案例：委托人设立一个信托，保留撤销权，信托中的唯一受益人就是委托人自己；只有在委托人去世以后，收益才支付给孩子。

这种生前信托当然是有效的，但该生前信托和遗嘱很难说有什么实质的差别。

这种生前信托完美的规避了遗嘱的严苛形式要求的风险和繁琐复杂的遗产认证程序（probate），因此在美国很畅销。我国近年来非常火的人寿保险、家族信托市场，“定向传承、避免遗嘱无效、避免成本高昂的遗产继承程序”等就是重要卖点。

非生前信托（unliving trust）

按照弗里德曼的分类，很多设立就不可撤销的信托就属于非生前信托。不论是抚养信托（caretaker trust）还是家族信托（dynastic trust），都各有所侧重。当然，这些分类并非法律层面的分类。法律上讲信托就是信托（a trust is a trust），但在实践中，信托条款设立却是完全自由和充满想象的。

在西方信托实践几百年的发展过程中，衍生出各种规则，比如受托人“审慎投资者规则”（prudent investor rule），只要受托人的行为是按照“一个审慎的、谨慎、明智的人”管理他自己的财产，“不考虑投机，而是考虑他们基金的永久处置（permanent disposition）”，且如果受托人考虑到了风险，只要审慎刑事，那么，受托人没有违反受托人应尽的义务。

当然，本书对信托的反永续规则、慈善信托、死亡与税收都进行了评论，因篇幅关系，暂不打算多做点评。

整书的核心脉络正如书名《遗嘱、信托与继承法的社会史》一样，是从社会史角度去剖析，阐述了活人、死者对财富的控制与放手的各种目的和方式。无论是遗嘱继承、法定继承、信托工具，在当下的中西方社会，都是重要的财富传承方式。当下中国正面临财富传承的新时代，这些都值得我们更加深入的去研究。

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THE END

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