建设用地和未利用地上的违建该如何处置？

总第545篇2020第75篇

【导读】

2016年6月的一篇旧文，原载于《中国国土资源报》、“土地观察”和“国土资源法治”公众号，有改动。

违法占地是最为普遍的一种违法用地行为。对违法占地行为，原《土地管理法》第七十六条（新《土地管理法》第77条修改未果，以下简称《土地管理法》第77条）明确了责令退还土地、限期拆除或没收地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状，并处罚款等处罚措施。

对于违法占用农用地的处罚和地上违建处置各方没有异议，但对于违法占用建设用地和未利用地的建设该如何处置，各方理解差异很大，本文对此进行具体分析和辨析。

建设用地和未利用地上的违建该如何处置？

——《土地管理法》第77条辨析

岳晓武  李江涛

违法占地是当前最为普遍的一种违法用地行为。对违法占地行为，《土地管理法》第77条明确了责令退还土地、限期拆除或没收地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状，并处罚款等处罚措施。

但长久以来，由于相关法律条款自身的表述不够严谨和完整，对其的理解也各有差异，在具体适用方面缺乏权威的指引，在对违法占用建设用地和未利用地新建的建筑物和其他设施处置方面，往往按照违法占用农用地的处罚标准，予以拆除或没收。2014年颁布实施的《国土资源违法行为查处工作规程》，对第77条的规定进行了细化明确。

2014年10月起开始实行的《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《规程》）区分占用不同地类，明确了相应的处罚要求：“违法占用的土地为建设用地和未利用地的，对地上新建建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处理。”

1准确把握《土地管理法》第七十七条的内涵

未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

——《土地管理法》第七十七条

1

对条款基本内容的理解

从七十七条的行文表述可以看出，该条第一款是对违法占地行为实施行政处罚的主要依据，实际包含4层含义。　　

第一层含义：明确了对违法占地行为，包括未经批准或者采取欺骗手段骗取批准等两种情况，由县级以上人民政府土地行政主管部门作为行政主体实施行政处罚，违法行为人要承担“退还非法占用的土地”的法律后果。违法占地，既包括违法占用农用地的情况，也包括违法占用建设用地和未利用地的情况。　　

第二层含义：又可分为两种具体情况，一是“违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地”，二是“符合土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地”。该层含义明确了“擅自将农用地改为建设用地的”是作出“拆除或者没收违法建筑物和其他设施”行政处罚的前提。在法律后果上，区分“违反土地利用总体规划”和“符合土地利用总体规划”两种情形，分别给予“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以处以罚款”和“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”的处罚。　　

第三层含义：是关于违法行为可能导致的行政处分后果，即违法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，要依法给予行政处分。　　

第四层含义：是关于违法行为可能导致的刑事责任后果，即违法占地行为构成犯罪的，要依法追究责任人员的刑事责任。

2

准确把握违法占地新建建筑物和其他设施的处罚要求

　　从《土地管理法》第七十七条规定的内容看，对于擅自将农用地改为建设用地的，要根据是否符合土地利用总体规划情况，对在违法占用的土地上新建的建筑物和其他设施作出拆除或没收的行政处罚。这点各方都无异议，但是，对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，是否可以拆除或没收，从《土地管理法》第七十七条的行文表述看并没有予以明确。

按照“法无规定不可为”的行政原则，对违法占用建设用地和未利用地形成的建筑物和其他设施，自然资源主管部门不宜作出拆除或没收的处罚决定。这也是《规程》对此类情形在相关处罚要求方面要予以细分明确的目的所在。

3

其他相关问题

　　对条款中“地类”的把握。准确把握地类的内涵是依法作出行政处罚的前提和基础。

       有观点认为，《土地管理法》第七十七条“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地”中的农用地，是指规划用途的农用地，而非现状用途的农用地。

       但从《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的立法表述来看，无论是《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的”、第六十五条“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建”、第七十九条“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的”，还是《土地管理实施条例》第二十条“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理”、第二十二条“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理”、第二十三条“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地”、第二十四条“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照省、自治区、直辖市的规定办理”、第三十六条“对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除”等可以看出，在描述规划用途时，都会加上类似“土地利用总体规划确定的”等限定词，而不加此限定词的，一般是指现状用途。

       因此，《土地管理法》第七十七条中的农用地应当理解为现状用途的农用地。

　　人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请问题。2013年3月，最高人民法院针对北京市高级人民法院的专项请示作出的《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“根据《行政强制法》和《城乡规划法》有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”据此，有观点认为，人民法院对自然资源部门提出的非诉行政执行申请均将不再受理，这种理解其实是片面的。

　　《批复》强调“非诉”的意义，首先在于严格区分是否属于行政诉讼中的强制执行，其次在于要严格区分行政机关有无行政强制执行权。

       《批复》之所以强调“对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除”，主要是因为“违法的建筑物、构筑物、设施”涉及城乡建设、土地管理、环境保护等多个领域，不同法律有不同规定，相关的行政机关并非都有强制执行权。《城乡规划法》对违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除的主体已作出了明确规定，因此，《批复》要解决的是城乡建设规划领域的相关问题，而不能片面理解为对所有行政机关提出的非诉行政执行申请人民法院均不再受理。

       对于违反《土地管理法》的相关土地违法案件来说，违法当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定，作为无行政强制执行权的自然资源部门，应当自期限届满之日起3个月内依法向人民法院提出强制执行申请，对逾期申请的，法院将不予受理。

2充分发挥《城乡规划法》作用，有效破解违法建筑物处置难题

按照违法占地项目所处的区域（城市、镇规划区，乡、村庄规划区），一般涉及未取得建设工程规划许可证、未取得乡村建设规划许可证两种情况。也就是说，违法占地行为在违反《土地管理法》的同时，一般也涉及违反《城乡规划法》，违法占地建设问题往往也涉及违反规划和违法建设问题，相互密切相关。

　　《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、区、市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件等材料。

       据此规定，取得使用土地的有关证明文件，是申请办理建设工程规划许可证的前提。因此，在城市、镇规划区内违反《土地管理法》占地实施建设的，属于违法占地行为，而违法占地由于不能提供合法使用土地的手续，自然是不能取得建设工程规划许可证的。因此，违法占地行为也必然违反《城乡规划法》。这就出现了法律竞合问题，而具体适用什么法律，应把握效率高、效果好的原则。

　　对未取得建设工程规划许可证的违法占地项目，《城乡规划法》第六十四条规定，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，所在地县级以上地方各级人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

       可见，《城乡规划法》对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的，明确了限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等处罚措施（对于规划部门给予限期改正、罚款处罚的，当事人在履行处罚决定后，是可以申请完善用地手续的），相对《土地管理法》单一的处罚方式来说，在处罚手段和方式上更灵活，也更有效。同时，《城乡规划法》还赋予了县级以上人民政府的强制拆除权，这有利于对违法用地及时制止、及时处理，通过将违法用地消灭在萌芽状态，一方面减少了社会财富的损失，另一方面也降低了违法建筑物建成后当事人对行政处罚的抵触程度。

　　对乡、村庄规划区内的违法用地，《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内进行建设的，建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

       可见，在乡、村庄规划区内，未取得乡村建设规划许可证的，也不能取得合法用地手续，违反了《城乡规划法》和《土地管理法》，并且前者还赋予了乡、镇人民政府强制拆除权。因此，在乡、村庄规划区内对未取得乡村建设规划许可证进行建设的，按《城乡规划法》进行查处于法有据。

　　为此，对于违法占用建设用地和未利用地的地上新建建筑物和其他设施，《规程》明确了“涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处理”的处罚要求（机构改革后，规划职能并入自然资源部门）。在城市、镇规划区内违法占地建设的，由县级以上人民政府组织相关部门按《城乡规划法》进行制止、查处；如涉及违法占用耕地涉嫌犯罪的，再按《土地管理法》第77条进行处理或移送司法机关。

       通过将违法占地新建的建筑物和其他设施交由城乡规划主管部门（自然资源部门）按照《城乡规划法》处理，可以妥善化解掉大部分的违法占地上形成的建筑物和其他设施。对于其他按照《城乡规划法》确实无法处置的地上建筑物和其他设施，再区分占用国有建设用地、未利用地，集体建设用地、未利用地等具体情形，由违法当事人与合法的土地所有者或者使用者协商进行处置。 

【《规程》相关条文】

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《规程》附录A  主要土地违法行为、法律依据与法律责任

二、违法占地类

（一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，违法占用土地

1.法律依据(略）

2.法律责任

（1）《中华人民共和国土地管理法》

第七十七条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

（2）《中华人民共和国土地管理法实施条例》

（二）农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，违法占用土地建住宅

1.法律依据（略）

2.法律责任

《中华人民共和国土地管理法》

第七十八条　农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。

（三）超过批准的数量或标准占用土地

1.法律依据（略）

2.法律责任

（1）《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、第七十八条

（2）《中华人民共和国土地管理法实施条例》

（3）《违反土地管理规定行为处分办法》第十条

（四）依法收回非法批准、使用的土地，有关当事人拒不归还

1.法律依据

《中华人民共和国土地管理法》第七十九条

2.法律责任

（1）《中华人民共和国土地管理法》第七十七条

（2）《中华人民共和国土地管理法实施条例》

（五）违法占地类追究刑事责任规定

1.《中华人民共和国刑法》

第三百四十二条 违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2.《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第九条

第三条 违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：

（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。

（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。

第八条 单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。

3.《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条 违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；

（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；

（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。

 4.《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》

第一条 违反草原法等土地管理法规，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚。

第二条 非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。

非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”： 
   （一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的； 
   （二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；

（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；

（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的； 
  （五）其他造成草原严重毁坏的情形。

5.《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉的通知》

第六十七条 违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上的；

（二）非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计五亩以上的；

（三）非法占用其他林地十亩以上的；

（四）非法占用本款第（二）项、第（三）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准的；

（五）非法占用其他农用地数量较大的情形。

违反土地管理法规，非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染，被毁坏耕地数量达到以上规定的，属于本条规定的“造成耕地大量毁坏”。

违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染，被毁坏林地数量达到以上规定的，属于本条规定的“造成林地大量毁坏”。

（六）查处注意事项

1.违法占用的土地为农用地的，责令退还土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。

2.违法占用的土地为建设用地和未利用地的，责令退还土地，可以并处罚款。对地上新建建筑物和其他设施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处理。

3.判定违法用地是否符合土地利用总体规划时，原则上以乡（镇）土地利用总体规划为依据，如果乡（镇）土地利用总体规划与市（县）土地利用总体规划不衔接的，应当以市（县）土地利用总体规划为准。

4.违法用地属于城乡建设用地的，应当区分情况判定是否符合土地利用总体规划：用地位于允许建设区的，判定为符合土地利用总体规划；用地位于有条件建设区、不突破城乡建设用地总规模的，判定为符合土地利用总体规划；用地位于禁止建设区和限制建设区的，判定为不符合土地利用总体规划。

1. 土言土语

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