北大“法学阶梯”进阶讲座系列之二 | 葛云松：学习物权法的三个问题

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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12月3日晚上，北京大学2018年秋季学期法学院物权法课程的任课老师葛云松教授，为大家带了以《学习物权法的三个问题》为主题的课程进阶讲座。

讲座围绕着同学们在初学物权法过程中产生疑惑较多的问题展开，展示了解决物权法难题的基本思路。

如何辨别物权

物权和债权的区分，是民事财产法的基本结构。物权是当事人关于特定有体物财产享有的具有对世性的绝对权。对世性要求权利内容不仅需要为物的权利人和交易相对人所知悉，也要权利内容为潜在第三人所知悉。

因此，法律秩序要求物权的类型须由法律创制，而不可任由当事人随意“发明”；特定物权的得丧变更，需依法律预设的规则而发生，从而保障人人可以大体上准确地判断物权的归属，这就是物权法定原则。

物权的对世性和物权法定原则，构成了物权相对于债权的显著特性，这一特性对于案件的处理结果影响甚巨。因此法律适用者在分析案件时，常需要判断当事人权利的性质。在面对典型案例时，做出判断并非难事。

但是，生活实践是无限丰富的，制定法规则不能可能穷举所有的可能性，现实中必然存在着某些 “边界问题”，主要体现为债权的物权化。非《物权法》规定的典型物权，依据通常理解仅具备债权效力，却依据一定的交易规则，出现了对抗非特定第三人的可能性。判断此种可能性能否实现，需根据一定法学方法加以分析。

（一）正确理解物权法定原则

根据《物权法》第5条规定的物权法定原则，物权的类型和内容只得由法律所创制。其他途径（如当事人的约定）创制的物权类型不具备合法性，不能产生物权效力。此处强调的是，《物权法》第5条所谓的法律，应做广义法律理解，不仅限于全国人大及其常委会所制定的法律，也包括其他应该被交易者所知悉的法源，例如习惯法和法官造法等。

习惯法是否构成民法的法源，不无争议，这涉及到《民法总则》第10条的解释，以及，在《民法总则》实施之前，习惯法是否构成法源。老师认为，习惯法始终是民法的法源。在此不展开讨论。

习惯法是可以设定物权类型的法源。例如，《民法通则》以及之后的《担保法》、《物权法》中，明确规定了留置权，但是，在《民法通则》实施的1987年之前，商业实践中就时常出现相关的实践问题。

某人将汽车送修理厂修理，修理厂修好后汽车所有人拒不交纳修理费，修理厂因而扣留汽车。修理厂是否有此权利？当汽车所有权人陷于多个不能清偿之债时，修理厂可否优先受偿？大体上可以辨认的习惯法是，修理厂有权扣留、有权优先受偿。

一般伦理观念上，修理厂通过辛勤劳动、甚至新零配件的添附，增加了汽车的价值，其他债权人没有理由主张其处于平等受偿的地位。《民法通则》的规定使得该习惯法成文化，但是在《民法通则》之前该物权就已经作为习惯法而存在。

与此类似的事建设工程价款优先受偿权，此权利被规定在在《合同法》第286条中，但《合同法》颁行的99年之前，可否认为中国法上有此类型的物权？这里的问题与留置权一样，有可能认为，当时就存在着这一内容的习惯法。

一个待决的问题是居住权问题。2007年《物权法》制定过程中，就是否应当规定居住权的问题，有过重大争论，但是最终没有放进去。这是否意味着，在当下，中国不存在“居住权”这种物权？未必。只能说，制定法上没有。至少某些类型的居住权，可能构成习惯法。

除了习惯法以外，法院也可基于特定考量创设物权类型。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]第16号）第2条所规定的商品房消费者的权利，即为法官造法创设物权类型的著例。在其他通常的买卖合同（如一般的动产买卖）中，买受人在取得所有权之前，只针对出卖人享有债权，并无优于其他债权人的特别地位。

但是，至少就商品房的消费者而言，最高法院认为，其权利优先于建设工程价款优先受偿权，进而，推论之下，也应当优先于抵押权。就其实质而言，该司法解释实际上创设了一种新的物权类型。

又如，根据2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，在法院查封之前签署不动产买卖合同中，已支付全部价款的且已合法占有标的买受人的不动产所有权取得权，应优先于其他金钱之债而受偿。第29条规定的实质类似。根据上述规定，不动产买受人就特定不动产的利益高于其他债权人，申言之其所享有的权利具有对抗第三人的效力，因而性质上属于一种物权。

我们在理解法院确立新物权类型的权力时，不要仅仅认为最高法院的司法解释可以创设物权类型。设想一下，在2002年的建设工程价款优先受偿权司法解释颁布之前，海淀区法院审理这样的案件时，可否在判决中认为商品房消费者的权利居于优越地位？

我个人认为，司法权的限度、物权法定原则，均不妨碍法院有这一权力。当然，这时的判决只属于个别法院的造法尝试，对于其他法院没有拘束力，而司法解释则具有了普遍拘束力，与制定法的地位类似了。

（二）法律条文的解释问题

典型的物权类型，当然规定在制定法之中。但是，制定法中规定了的某些权利，有时要通过审慎的解释，才能确定其性质到底是物权还是债权。

例如，《合同法》第230条规定了承租人的优先购买权：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”对于承租人的优先购买权的具体内容（进而决定了它的性质），则有不同的观点。解释上有几种观点：

（1）出租人与第三人订立房屋买卖合同后，承租人主张其优先购买权（通知出租人），仅仅构成订立内容相同的买卖合同的要约，但出租人有承诺义务，如果出租人拒绝履行，须承担违反该承诺义务的违约责任。

（2）承租人的优先购买权是形成权，其行使权利（通知出租人）时，承租人和出租人之间即成立了一个内容相同的房屋买卖合同。承租人和第三人根据各自的买卖合同，都享有请求出租人转让房屋的请求权。这样，优先购买权的行使导致了典型的“一物二卖”现象。进而，承租人与第三人的地位平等，如果出租人已经向第三人转移了房屋所有权，则承租人仅能向出租人主张违反买卖合同的损害赔偿责任。

（3）基本同2，但是，承租人在房屋买卖合同上的权利，有优先于第三人的权利，即，即使出租人已经对第三人转移了房屋所有权，承租人也可以从第三人处“夺取”所有权。在第3种观点之下，承租人的优先购买权的性质是物权。那么，优先购买权到底是哪一种性质？这是一个解释问题。

（三）法律行为的解释

导致物权取得的主要法律事实，是民事法律行为，也就是，基于当事人的意思表示而发生，通常是双方的合意。民法的私法自治原则决定了，当事人的意思表示（主要是合意）是否导致了物权发生（以及何种物权），必须以意思表示的解释基础。

例如，让与担保是民间常见的担保形式，大体的模式是，指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转移给债权人，债务清偿后，债务人或者第三人重新取得所有权，债务不获清偿时，债权人以某种方式通过担保物受偿。理论上和司法上常常讨论它是否因为违反物权法定原则而无效。

在老师看来，大多数讨论者忽略了一个核心问题：当事人到底意图通过约定而设定什么具体内容的权利。必须对这个问题进行分析，然后再看，那些当事人意图发生物权效力的内容，是否有效（抑或会因为违反物权法定原则而无效）。

试举一例：甲将自有房屋过户到乙的名下，以担保甲对乙的债务。对于这部分的合意，是否有涉嫌违反物权法定原则的地方？首先，甲作为所有权人对房屋有完整的处分权，将房屋过户给乙的行为完没有任何效力瑕疵。

其次，房屋过户后，乙对房屋享有完整的所有权。通常来说，双方会约定乙在债务到期前不得擅自处分房屋。这一约定的内容，如果属于债权性质的约定，自然有效且与物权法定原则无关；如果双方意图作出物权性质的约定，即，意图使得乙的所有权不完整（欠缺处分权），则该约定因为违反物权法定原则而无效，但是应可转化为债权性质的约定而有效。

双方通常会约定：如果甲偿还了债务，所有权复归于甲。就此点而言，当事人可能有两种典型的约定方式：

（1）一旦甲偿还债务，所有权自动复归；

（2）甲偿还债务后，乙有义务（债务）将所有权转移给甲。

后者是债权性质的约定，与物权法定原则无关。前者在性质上属于在（甲将房屋所有权转让给乙的）处分行为上附解除条件。

就房屋而言，应认为法律未允许处分行为附解除条件，因此关于该条件的约定是无效的，但是应可转化为债权行为，内容同（2）。

不过，就（2）而言，还有一种变形：双方进一步约定，甲请求乙返还所有权的请求权，优先于乙的其他债权人。该约定的要义是，甲取回房屋所有权的权利属于物权取得权，具备物权性质。这时，就应当考虑物权法定原则了。制定法上肯定无此规定，但是，这一约定有其正当性。可以考虑应否通过法律续造而承认这种性质的物权，也就是承认该约定有效。

让与担保之下，当事人还有一些重要事项需要约定，其性质是物权还是债权需要辨析，上面的思路都适用。

存款人权利的性质

银行业是现代社会运行的金融支柱。存款人对于存款（活期储蓄）的权利的法律性质却存在理论争议。民法上发生这样的争议是因为，在一些案件中，对活期储蓄存款性质的不同理解，会导致不同的判决结果。

例如，甲开立活期存款账户并存入1000元现金，但被银行错误记载为1万元，之后甲从上述账户向乙在同一银行的存款账户上转账汇款9000元，汇款后银行发现了对甲的错误，问，银行是否有权从乙的账户中减去8000元？这涉及到两个层面的法律问题。

第一，甲存款1000元时与银行订立的合同的性质，以及甲因此而取得的权利的性质；第二，甲对乙汇款行为的性质。

储蓄合同的性质，通常理解为消费寄托合同，一种特殊的保管合同。消费寄托指以可代替物为保管物，双方约定将保管物的所有权移转于保管人，而将来保管人以种类、品质、数量相同之物相返还的保管合同。但是，也有少数学者认为，其性质是消费借贷合同，也就是，存款人把钱出借给银行。

第二种观点，与银行业的历史、清晰可辨的一般民众观念以及银行业者的交易观念冲突，也与有关储蓄的法规冲突，显然不成立。不过，在消费寄托合同的性质之下，仍有部分学者争论，存款人对于在银行柜台交付给银行的现金，是否丧失了所有权，以及，存款人是否对于“存款”享有所有权。

我的看法是，存款人与银行共同的、同样清晰可辨的交易观念是，柜台交付的现金，其所有权完全转移给银行了，存款人的所有权完全丧失，其权利完全是债权。而现实生活中，存款的主要来源并非柜台存款，存款人的手根本没有摸过任何“存款”项下的“钱”（有体物），他的“所有权”，又能以什么物作为客体呢？至于有人认为，存款人的所有权是指对“存款”的所有权，则更加荒唐。

所有权的客体是有体物，“存款”算是什么呢？当然，这只是形式（概念）角度的分析，从实质上分析，也无法得出“存款所有权”的结论。

同一银行的两个储户之间的转账，其性质如何？有一种观点认为是债权让与。

如果按照这一观点，甲因为实际仅仅存款1千元，银行错误地在储蓄卡中记录为1万元，并不能使得甲的真实债权变成1万元，进而，甲对乙转让其对银行的债权，即使乙为善意，由于不存在债权善意取得制度，乙也不能取得1万元的债权。将汇款理解为债权让与，只是部分法学者因为不熟悉储蓄业务而造成的误解。这个问题说来话长。

简单地说几点。

一个人的存款，可能是因为很多其他人的多次转账而取得的，比如，A因为单位发工资而取得了2万元，收取房租而从租户处取得了3万元，账户上有5万元，此后，A向B汇款（同一银行）1万元，那么，A转让了那一笔债权？你会发现，“线索”很快就“断了”。

债权让与的观念，更不能解释跨行汇款。甲在A银行有存款，汇款给乙在B银行的账户，结果是使得乙在B银行的账户上的存款增加，如何用债权让与来解释？

实际上，转账的性质，必须还原到它的原始形式，才能获得理解。也就是，同行汇款的实质是，甲从银行账户上取出现金，将现金交付给乙并由乙取得所有权，然后乙将该现金存储到自己的账户。

只不过，银行基于和乙之间的储蓄合同上的受托人地位，先是代乙从甲处获得现金，然后又代乙存入账户，从而转化为乙的存款。跨行汇款的实质是，甲从A银行账户取出现金，委托A银行将其“送交”B银行的客户乙，而B银行基于和乙之间的储蓄合同上的受托人地位，代乙接受了A银行“送来”的现金，然后又代乙存入账户，从而转化为乙在B银行的存款。

在上述框架下，上述案例的解决方案是：甲对乙的汇款行为的第一个含义是取款，即，甲向银行要求取款1万元，银行在误以为甲存款1万元的情况下，将1万元现金付给了甲。由于这1万元现金中，无法辨别哪一部分是真正债务的履行、哪一部分是非债清偿，应认为甲取得了全部的所有权。

当然，这里可能还有其他的理解。但是，不论如何理解甲的所有权人地位，在甲将1万元现金“交给”乙的时候，乙取得了所有权。进而，乙存入1万元。也就是，虽然甲当初的实际存款是1万元，乙的实际存款却是1万元。

所以，银行不能扣减乙的存款额，只能要求甲返还不当得利。在跨行汇款的情况下，更是如此：A银行根据甲的指示，送交1万元到B银行，进而，B银行代收后，又代乙将该1万元存入B银行。

物权行为无因性的理解

基于当事人意思的物权变动，发生在各种极为不同的场合。是不是可以用一个非常简约的概念和理论，来描述这一法律现象，并且对于它们的构成要件中的一般性事项，进行一般性地说明？在大陆法系，处分行为理论，以及作为其中一个具体类型的物权行为理论，就是这样的一个理论。

以使得物权变动为内容的法律行为，就是物权行为。世界上所有承认私有财产的国家的法律都承认，既然是私有财产，当然可以基于当事人的意思而使其发生变动，也就是说，如果当事人的意思是使财产权发生变动，就可以产生这一法律效果。这在英美法也是如此，尽管他们没有使用法律行为、处分行为、物权行为这些抽象概念。物权行为的独立性，是承认物权内容以及意思自治原则的必然结果。

那么，什么是无因性？

一个独立的物权行为，它的构成要件有哪些？其中一个问题是，基于当事人意思的物权变动，总是与一定的原因相连结（最常见的情况是，为了清偿债务而为的物权行为），而当事人所认为的原因，如果客观上并不存在，那么，物权行为是否有效？也就是说，原因的存在，是不是物权行为的一个生效要件？认为它是生效要件之一的，就是有因性的理论；认为它不是生效要件之一的，就是无因性理论。

可见，物权行为无因性理论，实际上是一个更加简单的理论。并且，由于生效要件少了“原因行为”这一个，物权行为是否生效的不确定性减少了。也就是，它所导致的法律关系也更加简化了。

可见，无因性理论，是一个更加简单的理论，而不是更加复杂的理论。它的“复杂”之处，是如何论证它的合理性。因为，它似乎与我们生活中正义直觉不一致。

我国现行法对此问题未作规定，学者中多数认为我国法上未采纳物权行为无因性。这不妨碍我们在理论上正确地理解，物权行为无因性理论所要处理的问题，并且适当地评价其技术上的合理性，以及是否带来更为可取的社会效果。

结 语

授之以鱼不如授之以渔。葛云松教授通过讲授物权法学习中常见的三个问题，不仅展现了老师本人对于这些问题答案，更将如何思考问题——如何从问题达至答案的思维路径分享给了大家。物权法的学习者在掌握方法的基础上，自觉的将法律思维运用在实践中，必会有所裨益。

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