北大“法学阶梯”进阶讲座系列之三 | 傅郁林：民事诉讼法学研习七大要点

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

订刊电话：[phone]

订刊传真：[phone]

2018年12月5日星期三下午，北京大学“法学阶梯”进阶讲座系列第三场在北京大学第一教学楼101教室正式开始。本次讲座的主讲人为北京大学法学院傅郁林教授，北京大学法学院教务办公室乔玉君主任担任主持人。

民事诉讼法的主体架构是由诉讼主体围绕诉讼客体依据诉讼程序形成的三角结构。虽然整部法律和教材除了诉讼程序之外，还有非讼程序和执行程序，但教材总论中阐述的基本原则、基本制度、基本理论以及当事人、管辖、证据、调解、诉讼程序等等，几乎都是以诉讼为对象或语境的。

上述内容都受民事诉讼法调整，并且相互之间有紧密的逻辑关系，但各自又密切关联甚至依赖于其他法律。因为，民事诉讼是将私人纠纷提交公权力机构解决的程序（过程），公法因子和私法因子在民事诉讼法中都有体现，这就是同学们感觉民事诉讼法内容庞杂的原因。可将这些内容纳入主体（当事人和法院）、客体（诉与诉讼标的）、结构（价值原则与关系模式）、手段（证据与证明）、过程（程序行为规则）、结果（调解与裁判）、救济（上诉和再审）七个方面。

01

诉讼主体：资格与权限

诉讼主体包括当事人和法院。民事诉讼法调整的是法院与当事人之间的关系，但当事人作为私权主体、法院作为公权主体，还分别受民法和法院组织法调整。

“当事人”章节主要讲私人主体的资格和权利义务——当事人能力那部分讲的是抽象资格，正当当事人那部分讲的是特定案件中的主体资格；共同诉讼讲的是主体合并，具体讲合并条件（资格要求）和权利义务（内部关系和外部关系）。当事人部分严重依赖于民事实体法，比如当事人适格，诉讼法只提供一个抽象的适格要件——利害关系或诉的利益，但具体案件中判断是否满足这一标准，要依据实体法和本案事实具体判断是否有利害关系或基于特定的管理权、身份权产生的适格条件；共同诉讼，诉讼法只规定一个抽象标准——有共同权利义务，具体案件中也要依赖于民法规范来判断。诉讼法的特别价值在于给出一个抽象标准，否则从浩瀚的实体法中选取出判断适格的当事人的具体标准是很困难的。

法院作为另一诉讼主体，其权限包括主管权（对外权限）、管辖权（内部分工）和审判权（裁判权和案件管理权/程序指挥权）。法院的对外权限即主管权实际上是由宪法和法院组织法调整的，法院内部分工也部分由法院组织法调整，但这两项公权力配置同时也决定着当事人能否提起民事诉讼以及向哪个法院提起，因此也受民事诉讼法调整。

“基本制度”章节的内容讲的是法院结构和审判组织，也是由法院组织法调整的，但因为这决定着具体案件的审判组织的合法性和审判权问题，从而涉及裁判效力问题，以及当事人谋求上诉、再审等救济的条件及途径，因此也是民事诉讼法的内容。

教材内容和民事诉讼的基本逻辑是：民事诉讼是解决纠纷的途径之一，而不是唯一，所以“民事纠纷与民事诉讼”部分将民事诉讼置于多元解纷体系之中，重点讲其他解纷机制及其与司法的衔接。然后，“主管”部分讲纠纷进入司法或启动审判权应当满足的条件，即纠纷的可诉性问题。民事诉讼法规定，民事诉讼解决的是平等主体之间的民事纠纷；傅郁林教授总结出可诉性的四大积极要件，即争议性、民事性、法律性、权利保护的必要性；以及四大消极要件，即司法权的合意排除、司法权的是否介入、重复起诉的法定禁止、特殊案件的禁诉期间。随后，依据管辖制度将具体案件分配到具体法院。最后，进入具体法院的案件再由审判组织具体审判。

02

客体：诉讼标的

诉的客体就是诉讼标的。诉的理论中最重要也是难度最大的是诉的识别，以及诉的合并与拆分及重复诉讼的认定。由于诉的主体——当事人——容易识别，因而诉讼标的的识别就成为诉的识别和认定诉的合并及重复起诉的主要标准。理解诉讼标的问题，可以从诉讼请求（诉的声明）开始。

诉讼请求是由当事人根据自己的理解和意愿向法院表达的具体诉求，同一诉求可能表达的方式千差万别，难以定义和统一。因此，理论上需要找个具有抽象意义的概念来识别此诉与彼诉，这就是诉讼标的。

诉讼标的理论主要是关于诉讼标的识别标准的各种学说。旧实体法说以请求权作为识别诉讼标的依据，一个请求权就是一个诉讼标的。请求权既是裁判的依据，也是诉讼请求特定化的依据。以请求权作为识别诉的标准基本上是准确而适当的。但是，如果遵从这一学说，在请求权竞合时，会出现重复诉讼的问题。

为了解决请求权竞合问题，出现了两种其他学说，即一分支说和二分支说。一分支说仅依据诉的声明来确定诉讼标的，缺陷是无法将诉特定化。二分支说根据诉的声明（诉讼请求）和原因事实（事实基础）结合起来判断诉讼标的的个数，以解决诉的特定化和识别问题。

但是，原因事实到底是指法律事实还是指生活事实，一直存在争议；如果是法律事实，可能又回到了旧实体法说，因此主流观点认为应理解为生活事实。实体法也在努力解决请求权竞合的情势下避免重复诉讼的问题，例如《合同法》第122条规定，当事人可择取一个请求权提起诉讼。

我国究竟选择了哪一种诉讼标的理论？目前从法律规范和司法解释中还没有答案。《民诉法解释》第247条关于重复起诉的条件，将诉讼标的和诉讼请求并列在一起，表明司法解释回避了、或试图兼顾诉讼标的理论或识别标准的争议，规定诉的主体相同、诉讼标的相同、并且诉讼请求相同或者后诉旨在推翻前诉判决三个条件同时满足，才构成重复起诉。第247条第3款后半部分主要是针对部分诉讼请求的问题。

中国与德国是少数允许同一诉讼标的下提起部分请求的国家，但德国限定为前诉中胜诉者可就剩余部分再诉，败诉者不得再诉；我国的规定大致类似，旨在防止败诉者利用后诉来推翻前诉判决的任何努力。

比较法上判断重复起诉有三种模式：

（1）前诉中是否提起；

（2）前诉中是否应该提起而没有提起（强制合并、禁止部分请求）；

（3）前诉中应该提起也提起了但没有裁判。

我国采取的是前诉中是否提起并且被裁判过了的模式。相较于其他三种模式来说，我国采取的这种模式最为宽松。只要在前诉中未被提起，即便在前诉中应该提起，在后诉中仍然允许提起。这样诉讼标的的识别还有什么意义呢？我国理论界没有达成对诉讼标的的统一认识，我国也没有被告律师强制代理制度；司法解释为了保障当事人的诉权，对于重复起诉的识别和认定采取相对宽松的标准，是考虑了这些国情的。

03

价值与结构：法律关系与基本原则

在讨论完诉讼主体与诉讼客体后，傅郁林教授讲解了主体与客体之间的关系结构模式。这种结构、关系或模式应该是以当事人为中心，还是以法院为中心？如果以法院为中心，那么法院的权限边界又在哪里？受制于哪些因素？解答这些问题，首先需要回到民事诉讼法的三大基本原则。

第一是处分原则。实体权利由当事人自己处分、决定，法院必须根据当事人的诉讼请求进行审判，不可以随意超出，因此法院的裁判权受制于当事人的处分权。

第二是（适用法律的）平等原则。平等原则首先是指，民事诉讼法律关系的原告和被告处于平等或对等地位。同时，平等原则也蕴含着法院处于中立地位，因为法院不中立就会打破双方当事人之间的平等。

第三是辩论原则，基础在于当事人享有陈述权和对抗权。

04

对抗与和谐：作为裁判基础的证据与证明

与以和谐为终结的调解

民事纠纷解决大致可分为两种模式。一种是对抗模式，以第三者中立裁判为基本结构和最终目标；另一种则是调解，在第三人的介入下，通过谈判达成和解以解决纠纷。

证据和证明都是为了最终裁判而形成的，本身就是诉讼对抗的武器或工具。证据和证明产生于对抗主义和辩论主义，并为之所强调。证据法在我国并不发达，其根本原因在于民事诉讼是以调解而非裁判为中心。

调解即使也可能是基于证据劣势的一种选择，因而可以说证据客观上或间接地起作用，但调解制度并不依赖于证据，对于证据的重视程度明显弱于裁判（如果必要的话）。调解并不必以查清事实为目标或手段，而是以双方自愿就纠纷的事项达成共识为出发点和归宿。

以此出发，双方当事人无需为证明自己的主张而必须拿出证据。调解结果的最终决定权在当事人手中，而裁判结果的最终决定权由当事人之外的第三方保留。第三方因非当事人而必须通过证据才能得知事实真相或相信一方当事人所主张的事实。因此，证据法包括证据、证明和免证事实，是一套查明判决所依据的事实的方法。

05

游戏规则：诉讼程序

在民事诉讼法律关系的主体确定、客体识别完成、主体之间的权限也得以配置后，就进入到民事诉讼过程中游戏规则。普通的诉讼程序包括起诉与受理、先行调解、审理前的程序和实体事项的准备、开庭审理、案件评议、宣告判决各阶段。

作为救济的上诉程序和再审程序是对司法行为的评价，而二审法院对一审司法行为的评价、审判监督程序对原审司法行为的评价，其标准大都是前面各章节内容确立的程序“合法性”——当事人是否适格、管辖是否正确、审判组织是否合法、事实认定是否符合证据法规范。不过，适用法律是否正确则指的是适用实体法规范是否正确。

总之，法院在第一审程序主要是运用教材总则部分的知识，而上诉程序检验法院是否按照这些法定标准操作，再审程序是对第一审程序和第二审程序裁判结果和司法行为（包括事实认定、法律适用、程序运行、司法伦理）的整体检验。

06

其他司法程序：非讼程序与执行程序

以上是民事诉讼的普通诉讼程序。此外还有几种特殊的诉讼程序，包括涉外和海事诉讼程序以及公益诉讼程序。执行程序是一种司法程序，而不是诉讼程序。虽然执行程序受民事诉讼法调整，但执行是一种在国家公权力作用下强制债务人履行债务的司法程序，这与诉讼程序是借用公权力解决利益对抗的双方当事人之间纠纷迥然不同，从基本原则到具体规范都存在巨大差异。

非讼程序的基本特征是一方当事人申请，没有对立的当事人。这部分归类标准不大一致。特别程序中的选民资格案件实际上是宪法诉讼案件，而且有原告与被告、有争议有对抗的争议案件。将此类案件放入特别程序的原因在于我国目前还没有宪法诉讼，只能由民事诉讼“代管”。特别程序中的其他程序都是典型的非讼程序，不具有民事诉讼强调对抗性和以处分原则、辩论原则为基础的特点。

督促程序的划分各个国家有所不同，可以放入快捷程序之中，也可以划入快捷程序与紧急救济程序的大筐里。支付令如果执行了，则通过快捷通道终局性地了结纠纷了，因此不是临时程序；如果有异议且异议成立，则进入诉讼程序。公示催告程序最重要的是除权判决的双重效力；对于票据上的权利若有争议，则须启动诉讼程序解决。

07

衡平：公正、效率、成本与效果

法律是对利益的平衡，而民事诉讼法最为重要的任务是平衡公正与效率。虽然没有专门的章节来讨论这个问题，但是在民事诉讼法的每一个领域和环节都需要考量如何衡平公正与效率。要么是立法者将这种考量写入了具体规范，要么是交给司法者裁量。

在哪一个阶段和环节进行权利配置能够最有效地达到成本与公正的平衡？起诉的门槛多高或多低？发回重审的范围、条件和程序为何进行了修改？再审事由如何解读？这些实质上都是价值选择的问题。

 推荐阅读

北大“法学阶梯”入门讲座系列
1	刘凯湘
2	陈永生
3	王  磊
4	湛中乐
5	强世功
6	江  溯

北大“法学阶梯”高阶讲座系列
1	朱苏力
2	陈瑞华
3	陈兴良
4	梁根林
5	刘  燕
6	沈  岿
7	李  鸣
8	张  骐
9	葛云松
10	吴志攀
11	汪  劲
12	贺卫方
13	张  平

北大“法学阶梯”进阶讲座系列
1	叶  姗
2	葛云松

加关注

微信号：chinalawreview