律师视点 | 于智浩：建设工程价款结算纠纷之“以政府审计为准”条款的裁判规则（第20期）

于智浩德和衡律师

2024-08-25

于智浩

北京德和衡律师事务所执业律师

德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2660篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本期分享的是“以政府审计为准”条款的裁判规则。

十三、“以政府审计为准”条款

问题

“以政府审计为准”条款的法律性质为何？

“以政府审计为准”条款是指，结算金额按照政府审计部门审计的工程造价或者下浮一定比例为准。实务中，主要有两种观点。

第一种观点认为，该条款为附条件。《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”该观点认为，政府审计是否完成属于不确定的事实，据此，“以政府审计为准”条款性质为附生效条件，即政府审计完成时结算金额确定，政府审计未完成时结算金额未确定。

第二种观点认为，该条款为附款，并非附条件。该观点认为，尽管不符合“以政府审计为准”的条件，发承包双方仍然应当进行工程结算，法官或者仲裁员还是有可能以“发承包双方已达成结算协议”、“工程造价司法鉴定”等非政府审计方式确定工程结算价款。由此，“以政府审计为准”条款不属于附生效条件。该观点认为，“以政府审计为准”条款应理解为原则上应当按照政府审计的方式确定工程结算价款，但在特定情形下可以按照“发承包双方已达成结算协议”、“工程造价司法鉴定”等非政府审计方式确定工程结算价款。

问题

建设工程合同有效情形下，明确约定“以政府审计为准”条款，发包人或承包人主张适用该条款应否支持？

应予支持。主要理由如下：

第一，该约定未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也不存在其他法定无效情形，且没有重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等效力瑕疵情形的，该约定理应合法有效。

第二，该约定系当事人真实意思表示。朱庆育所著《民法总论》（北京大学出版社2006年版）认为，所谓私法自治，依弗卢梅经典定义，为“各人依其意志自主形成法律关系的原则”。法律行为之要旨，正在于根据行为人意志发生相应法律效果，故为实现私法自治的工具。契约是基于合意的双方法律行为，尊重双方合意的“契约原则”是私法自治理念的中心要义之一。

第三，《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

第四，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》【(2008)民一他字第4号】中明确：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

第五，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》【(2001)民一他字第2号】中认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

第六，最高人民法院裁判规则支持该观点。重庆市圣奇建设（集团）有限公司、黔西县人民政府建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2018）最高法民申5190号。该案件中，最高人民法院认为，圣奇公司与黔西县政府签订的《框架协议》第五条明确约定“工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价……”；圣奇公司与黔西县交通局签订的《工程承包合同》第五条第二款明确约定“工程价款结算支付方式按与政府签订的协议执行”；其后的《工程承包补充协议》中，亦手书注明造价以审计为准。因此，按照审计结果确定的价款作为工程价款结算的依据是圣奇公司与黔西县政府、黔西县交通局协商一致的结果，是双方当事人真实意思的表示，该约定合法有效，原判决予以认可并无不当。

问题

建设工程合同无效情形下，明确约定“以政府审计为准”，该条款能否参照执行？

可以参照执行。主要理由如下：

第一，《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。“以政府审计为准”条款属于关于工程价款的约定，建设工程合同无效，但建设工程验收合格的，可以参照执行。

第二，有最高人民法院判例支持。盐城市市政建设集团有限公司与上海建设机场道路工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）民申字第3311号。该案件中，最高人民法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1款的规定，对于案涉工程，应当申请办理建设工程规划许可证。因海门城投公司没有取得建设工程规划许可证，故晟隆公司与上海场道公司、上海城建签订的总包合同，以及上海场道公司与盐城市政公司签订的分包合同，均应认定为无效。虽然上述总包合同和分包合同无效，但依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因案涉工程已经竣工验收，故应参照合同约定结算并支付工程款。上海场道公司与盐城市政公司签订的《建设工程专业分包合同》约定，“分包合同价款见《议标文件》”。而《议标文件》又约定该分包工程的议价方式为“海门城投公司、晟隆公司批准的、经审计部门审定的工程造价（不下浮12%的前提下）下浮22%，税收由总包方办理代扣代缴”，“项目竣工验收合格并经海门市政府审计部门审定后付至决算价格的95%，保修期结束后全部付清”。因此，盐城市政公司分包工程的最终结算价，应为海门市审计局审定的价款下浮22%、再扣除盐城市政公司应负担的税费后的价款。原判依照以上约定，根据海门市审计局审定的价款，判定盐城市政公司最终所得的工程款为45028838元，不缺乏证据证明，并无不当。盐城市政公司主张海门市审计局不具有审计资质，其作出的审计报告结论不公，没有法律效力，该项主张无事实和法律依据，理由不能成立。

问题

未明确约定“以政府审计为准”条款，发包人或承包人主张双方通过行为的方式达成了“以政府审计为准”条款应否支持？

应予支持。主要理由如下：

第一，《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”由此，可以通过行为的方式达成“以政府审计为准”条款。

第二，有判例支持。涟水县江南房地产开发有限公司与江苏长三角置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案件，案号为（2014）苏民终字第0053号。该案件中，江苏省高级人民法院认为，江南公司与长三角公司虽在《补充协议三》中对工程竣工结算作出约定，但2011年10月，涟水县审计局系按照长三角公司的要求对幸福里小学工程进行的决算审计，最终审定工程价款为3560.210115万元，长三角公司、宏大公司在相关结算单上均签章确认总价，故涟水县审计局的决算审计系双方共同认可的结算方式，涟审报（2011）113号《审计报告》应作为双方结算的依据。