民法典担保司法解释确立了哪些主要新规？——保证部分

最高法院于2020年11月9日发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《新担保解释（稿）》”），本文接着对该解释稿第二部分——保证合同部分的新规定进行简要梳理。

一、一般保证除法定原因外

不得单独对保证人提起诉讼或进行财产保全

《新担保解释（稿）》第二十五条首先规定了一般保证中债权人同时起诉主债务人和保证人的诉讼程序和执行顺位，内容和《担保法司法解释》相同。同时，还新增规定了，除民法典第六百八十七条第二款规定的情形外，不得对一般保证人的进行财产保全。前述情形具体是指：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。

同样，正是基于民法典第六百八十七条第二款有关“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”的规定《新担保解释（稿）》进一步具体规定了，一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院应告知其追加债务人为共同被告，不予追加了，驳回其起诉。

二、一般保证在保证期间内

仅对保证人进行催收的，保证人可能免责

《民法典》第六百九十三条规定“ 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任”，因此，在保证期间内，如果债权人仅向保证人催收甚至仅起诉保证人，都不是恰当的主张权利的方式，也不能导致避免保证期间经过的法律效果，相反，因为其主张权利的方式错误，为了纠正该错误反而可能贻误时机，导致失权。

对此，《新担保解释（稿）》第二十六条具体规定了两种情形：一是即便在保证期间内起诉了一般保证人，根据上述《新担保解释（稿）》第二十五条之规定，该诉讼模式属于程序错误。等债权人纠正错误后，如果保证期间已经届满的，保证人免责。二是在保证期间，债权人仅向一般保证人进行催收而不是对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间届满后，保证人同样可以免责。

三、一般保证的诉讼时效自对主债务人

申请执行后六个月或者此前作出终结、

终本执行裁定时起算

《新担保解释（稿）》修改了原《担保法司法解释》关于一般保证保诉讼时效的规定。

根据民法典第六百八十七条之规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”， 保证人承担保证责任需以对主债务人进行强制执行而不得为前提，因此所谓先诉抗辩权实质上可以理解为是先执行抗辩权。既然一般保证人享有先执行抗辩权，因此，对该保证人的请求权理应在执行终结后才能产生。

《担保法司法解释》第三十四条的规定，没有考虑到先执行抗辩的影响，直接将对一般保证人的诉讼时效起算点确定为主债务诉讼的生效文书作出之时，显然与前述先执行抗辩的立法原意不一致。《新担保解释（稿）》修正了此问题。

四、债权人在保证期间向共同保证中

一人主张权利的效果不能及于其他保

证人；同一债务既有一般保证又有连

带责任保证，责任顺位相同

在数个保证人承担连带共同保证责任的情形中，债权人在诉讼时效期间内向一个保证人主张权利，其所引起的诉讼时效中断的效果及于其他连带共同保证人，此系根据《诉讼时效司法解释》第17条第2款之规定作出的判断，实践中亦无争议。

那么，在连带共同保证中，债权人在保证期间内向部分保证人主张权利的效果是否基于其他保证人，实践中曾有争议。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）曾规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”据此，不难看出，在保证期间内主张权利的效果亦及于其他连带共同保证人。

但是，此次《新担保解释（稿）》作出了相反的规定。解释稿第二十八明确，前述情形中，仅向部分保证人主张权利的，承担了保证责任的保证人无权向其他未被主张权利的保证人行使追偿权，言下之意即为该部分保证人免责。

举重以明轻，在连带共同保证中尚不足以发生及于效果，更不用说在非连带共同保证中，更加不应发生及于的效果。

《新担保解释（稿）》还进一步规定了，同一债务既有一般保证又有连带责任保证，一般保证的保证人无权主张其承担责任的顺位应劣后于连带责任保证人。

五、最高额保证可单独计算

各笔债务的保证期间

最高额保证中，当主债务发生的期间届满之后，就多个借款合同项下总的债务余额，当事人可以约定一个统一的清偿期，如果有这样的约定，则可以进一步根据该清偿期确定一个统一的保证期间。如果没有约定统一的清偿期，则各个借款合同通常有各自的清偿期限，在此次情况下，需根据各自的清偿期限分别确定各笔债务的保证期间。《担保法司法解释》第三十七条规定是有统一清偿期的情形，《新担保解释（稿）》第二十九条规定的则是无统一清偿期的情形。

六、诉状副本送达保证人后又撤诉的

可产生向保证人主张了权利的效果

起诉后又撤诉，能否发生向债务人主张了权利的效果，实践中存在不同的看法。

最高院《诉讼时效司法解释》第十二条规定，“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”但是，《海商法》第二百六十七条规定：“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。”上述两项规定，分别是两种不同主张的主要依据。

但是，对于起诉后又撤诉并且起诉状副本送达到了被告的情形，则有其特殊性，因为在该情形中，债权人要求债务人履行义务的请求已经实际达到了债务人。故此情形应属于《民法典》第一百九十五条所规定的权利人向义务人提出了履行请求，能够产生使诉讼时效中断的效果。

基于相同的法理，《新担保解释（稿）》第三十条规定了，对于起诉后又撤诉的，只要起诉状副本送达了保证人，亦能产生向保证人主张权利的效果。

七、即便保证合同无效

债权人亦应在保证期间内主张权利

保证合同无效是否仍然要求债权人在保证期间内向保证人主张权利，实践中曾有争议。有观点认为，既然合同无效，还要求债权人执行无效合同的规定，这不存在矛盾吗？的确，如果合同已经被确认无效了，当然不能再要求当事人执行该合同的规定。但是，这个观点忽视了一个问题，即合同无效往往是在合同约定的履行期限届满之后，当事人发生了争议，人民法院作出裁判时才得以确认的，在此之前，在当事人的合理预期中，合同应该是有效的，因为通常当事人不应刻意订立一个其自始就认为是无效的合同。既然在法院作出裁判之前，当事人的合理预期是合同有效，那么就应该按合同的约定来主张权利。即债权人应当在约定的保证期间内积极向债务人主张债权。上述分析，或可借以解读《新担保解释（稿）》第三十一条的立法趣旨。

八、即便保证人未主动抗辩

法院仍应依职权审查保证期间是否届满

《民法典》第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。与此相反的是，《新担保解释（稿）》第三十二条明确规定，人民法院在审理涉及保证合同的有关纠纷案件时，应当依职权审查保证期间是否已经届满的事实。其中的法理在于，诉讼时效届满，债权人仅仅是失去胜诉权，其享有的自然债权并不消灭，债务人自愿履行的，给付有效。但是，保证期间系除斥期间，期间届满权利消灭，人民法院不可再判令当事人履行已经消灭的权利，故应依职权对权利是否消灭作出判断。

九、保证人在主债务诉讼时效届满后

自愿履行或者追加提供保证均不能反悔

《诉讼时效司法解释》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。其基本法理就在于，债务虽然超过诉讼时效但该债务并不消灭，对该自然债务债权人仍然具有合法的请求权，接受履行的债权人并不构成不当得利。

所以，基于相同的法理逻辑，《新担保解释（稿）》第三十三条规定，保证人在主债务诉讼时效届满后自愿履行或者对其追加提供保证均不能反悔。当然，其承担保证责任是其有权行使债务人的抗辩权而主动放弃权利的结果，其放弃自身权利当然不能损害他人权利，故其承担保证责任后不得向主债务人追偿。

十、增信措施包含保证意思表示的

将按保证处理但不适用保证期间的

规定，如无担保意思表示但有共同

承担债务意思表示的按债务加入处理

《新担保解释（稿）》第三十四条对增信承诺函法律性质的识别标准作出了规定。基本模式可以区分为三种情形：1、如果有提供保证的意思表示的，按保证处理。由于当事人在合同订立时并未直接明确双方签订的系保证合同，有关保证合同的定性是在诉讼程序中由人民法院依职权进行的再认定，之前各方当事人没有关于其约定可能会被认定为保证的合理预期，因此可能也不存在在保证期间主张权利的实际操作。如果事后认定为保证却要求债权人事前先要有“先见之明”去按保证期间主张权利，有强人所难之嫌，故解释稿规定按保证处理但不适用保证期间的规定。2、如果有共同承担债务的意思表示，按债务加入处理。3、解释稿虽然没有作出规定，但如果既没有保证也没有债务加入的意思表示，应可按无名合同对待，承诺人按约定承担合同上的义务。

十一、保证保险中

保险人享有对债务人的追偿权

《九民会纪要》第98条认为，保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

《民法典》第五百二十四条规定,“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；……债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”

基于相同的法理，《新担保解释（稿）》第三十五条规定，在保证保险纠纷中，保险人按照保证保险合同的约定向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

以上是对最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（征求意见稿）规则要点的梳理，随后我们还将继续完成其他部分的梳理工作。不当之处，敬请各位同仁不吝指正。

作者介绍

雷继平

合伙人

争议解决部

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争议解决与诉讼，商业纠纷。

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