为什么在中国索赔金额巨大的专利被无效的比例特别高？

随着中国严格保护知识产权的呼声增高，专利诉讼索赔的金额也日益接近发达国家的水平，涉案金额过亿的专利诉讼数量明显增多。但是从实践中反馈的情况来看，雷声大雨点小，索赔金额巨大的专利被无效的比例太高，笔者统计了几起索赔金额超过千万的案例，可以说基本上专利全部被无效！而且是绝大多数的专利权利要求被全部无效。

这导致业界对中国专利的质量失去信心。专利保护再严格，索赔金额再多，如果到诉讼时专利都被无效，那一样竹篮打水一场空。那么这些专利被无效的原因是什么？有人指出主要原因是企业以前不重视专利，不愿意支付适当的价格，导致专利撰写的质量不过关，所以专利容易被无效。实践中真是这样的吗？

笔者统计了最近两年涉案金额过千万，但最终专利被无效的案例，共收集到11份无效宣告决定书。为了不引起争议，我暂且不公开具体的专利，细心的读者在我以前的文章中都能够看到。

这11份无效宣告决定中，专利被无效的原因全部都是缺乏新颖性或创造性，也就是专利的技术方案已经被现有技术公开了。

这些专利都是因为新颖性和创造性站不住脚被无效的，这种情况能否怪罪于专利撰写的质量，还有待探讨的。这些专利有可能在撰写之初未经过严格的检索，撰写人员未看到合适的对比文件，误认为专利有新颖性与创造性。这种专利本质上还是范围要求过大，把公有领域的方案写到专利中，但撰写人员并未耽误企业的技术方案，并不是遗漏了关键技术方案或者保护范围过小导致不能行权。所以根本原因还是技术方案原先就不是“新的”，他人在专利申请之前已经有类似的技术方案了。只不过撰写人员或审查员未发现导致专利授权。

主要问题还是在科技创新上，专利撰写原则上尽可能完整与全面地保护技术方案，但不能凭空创造技术方案。即使是专利挖掘也要以最核心的技术方案为基础，否则就是越厨代庖，专利律师充当发明人的角色了。这是不科学的。

所以这些专利被无效不能完全迁怒于代理人的撰写水平，根本原因还是技术方案本身缺乏新颖性与创造性，至多只能说专利申请前未经过恰当的案前检索或者权利要求的布局上有改善空间。

专利撰写失误造成的后果大多要比这些问题严重多了。如果专利的保护范围写小了或者遗漏了关键的方案，技术方案是甲，保护范围却是乙，这样就“文不对题”，专利就无法行权，别人侵权了也找不到他们，也就轮不到用专利起诉别人这回事了。这种情况最可惜。而专利因为新颖性创造性被无效，就说明那个专利原本就不是你的，只是审查员未检索到合适的对比文件，“意外”造成专利授权，是可以坦然接受的。

不过话说回来，在中国索赔金额巨大的专利被无效的比例也的确异常地高。根据相关数据统计，中国近10年来的专利无效案件中，专利被全部无效的比例有50.4%，被部分无效的比例为60%（郑海洋等：《2008-2018年度中国专利无效案件统计分析报告》），而索赔过亿元的专利被无效的概率显然远高于平均数，基本上全部阵亡。这个现象也值得注意。

所以，专利申请前的案前检索非常重要，这样代理人在撰写前能够知道要保护的范围，否则范围写得再大，好看不重用，最后都被无效也意义不大。而且拿着不稳定的专利在手中，还会影响企业的判断，误以为掌握了核心技术，但实际上堤坝是纸糊的，最终对自己的专利与商业策略产生负面影响。企业本应该去打造更有利的专利组合，却因为误以为有核心专利而错过了时机。此外，专利诉讼前，专利权人最好能够对自己的专利进行稳定性评估，做到知己知彼，尽量避免用容易被无效的专利去诉讼。

当然，专利因为缺乏新颖性与创造性被无效，不代表专利撰写就没有发挥的空间了。实际上专利撰写依然极端重要，为什么国外进中国的专利那么多从属要求和独立权利要求，往往好几个独立权利要求只相差一点点，从属权利要求也显得特别“啰嗦”。不是他们在浪费钱，这些在应对无效时就显出威力了。

笔者分析的这些被无效的专利中，很多存在从属权利要求的范围太“依赖”独立权利要求的现象，基本上完全靠在独立权利要求身上，例如独立权利要求说“一个支撑件”，从属权利要求是“所述支撑件是金属的”。这种情况，独立权利要求一旦倒下，直接就“压死”了从属权利要求，一般都是独立权利要求缺乏新颖性创造性，从属权利要求结合公知常识也缺乏创造性。这些从属权利要求根本挽救不了专利。整个专利的权利要求布局像多米诺骨牌似的，独立权利要求一倒，后面的从属权利要求都一个接一个阵亡。这肯定是有改善的空间的。

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