企业被起诉专利侵权是FTO或专利风险分析没做好吗？

关于FTO是什么？能够发挥什么作用，参见我之前的文章如何进行FTO分析与报告制作，有非常详细的论述。为了避免抬杠，我现在所说的FTO主要是指通常的专利风险分析。

 这几天发生了好几起专利诉讼。很多人都在说企业遇到了这么多专利诉讼，难道是在产品上市前没做好FTO或者专利风险分析吗？如果企业提前做好FTO或者专利风险分析，能够提前预知风险，化解风险，也就无后顾之忧了？

这种想法实际上是对FTO或专利侵权分析以及专利诉讼的严重误解。

首先，发起专利诉讼的门槛非常低，只要原告有授权的专利，能够提供基本的证据，法院一般都会受理。至于产品是否真的侵权？那还要法院审判后才能定论。而且即使侵权判断成立，专利还要经受无效程序的考验，否则同样竹篮打水一场空。从统计学上分析，目前中国大额索赔的专利诉讼，专利阵亡率奇高。所以即使企业做了FTO分析，也不能阻挡别人来起诉，因为即使对方的专利不稳定，或者侵权根本不成立，对方依然能够发起诉讼。

其次，FTO或专利侵权分析不是用来阻止侵权的。这一点在行业内存在很大误解。FTO不是研发和产品项目的“警察”，FTO是企业项目的“律师”。FTO的目的是为了更好地服务企业的项目，让企业的项目进展得更顺利，让企业以最高的性价比实现企业的商业目的。但是很多人会把做FTO当成一个对企业设置“监督者”的角色，这种立意是有待商榷的。如果FTO确定一个有风险的专利，目的是告诉企业这个风险产生的可能影响，让企业权衡风险与利益的比例，并清楚化解风险的代价，而不是给企业设置一个项目的拦路虎。FTO确定有风险的方案，不一定就是不可采用的方案，做FTO是为了更好的实现企业的商业目的，而不是去阻碍。所以即使FTO提示到风险专利，企业觉得这个风险可以接受，即使遇到诉讼的代价也在可以承受的范围内。这样的FTO反而是更有价值的。那么在这种情况下，即使企业遇到专利诉讼甚至败诉，不是更加反映了FTO的重要作用吗？

第三，FTO有自己的适用范围与时间点。一个企业的产品与零部件可能千万种，比如一辆汽车有三万个零件，一部手机涉及到的专利几十万件。不可能是每个零部件都需要去做FTO的。实际上需要做FTO的零部件与技术的比例是极低的。企业如何判断和评估哪些产品和技术需要FTO或专利风险分析，这本身就是一件非常有技术含量的事情。钱和精力当然要用在刀刃上。

最后，专利诉讼的目的有很多种。有些的诉讼是想排除竞争，有些是想要获得巨额赔偿，还有很多其他目的。有专利诉讼并必然就代表存在专利风险，这完全是两个不同的概念。

所以企业有没有遭遇专利诉讼与FTO没有必然关系。因为专利诉讼并不代表必然的专利风险，FTO也不是用来阻止诉讼的，FTO是告诉企业的风险，更好地服务于企业的商业目的，帮助企业更好地赚钱的，而不是当企业的“警察”，去监督企业的项目。

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