鄢一龙：全面依法治国的根本在于进一步确立并规范党的宪法地位

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原文首发于：观察者网 2015年5月5日

鄢一龙：清华大学公共管理学院副教授，国情研究院副研究员

全面依法治国的根本在于进一步确立并规范党的宪法地位

党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。全会公报指出：坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。

2007年，党的十七大报告正式将中国特色社会主义政治发展道路表述为坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。实现三者的有机统一，核心问题是确立并规范党的领导的宪法地位。

与此不相适应的是，成文《宪法》只是在序言中对“党的领导”地位以事实表述的方式加以确认，并未在《宪法》正文中作出明确的规定。

▲   新华社北京2017年12月27日电  中共中央政治局12月27日召开会议，决定2018年1月在北京召开中国共产党第十九届中央委员会第二次全体会议，主要议程是，讨论研究修改宪法部分内容的建议。

中国共产党性质及其实质宪政地位

从西方的政党理论与实践来认识中国共产党，极易落入认知陷阱。现代西方政党是指基于共同观念或利益，以获得执政权力为目标的政治组织。政党是代议政治有效运行的重要环节。政党是介于公民和政府之间的社会组织，本身并非国家机构。大部分西方国家宪法只是将政党作为公民结社自由权与公民政治权利的延伸对政党活动作出规定，并没有将其规定为国家机构和领导机关。[1]

中国共产党从根本性质上不同于西方政党，它除了是拥有八千多万党员的先锋队组织，还是核心国家机构。党的各级委员会是国家的核心领导机构，党的中央委员会是国家的最高领导机构。作为先锋队组织，党是外在于国家，而作为国家机构，党不但内在于国家，且处于国家政权的核心地位，是实现对国家领导的最为重要的途径。

《宪法》作为国家根本大法，从现代宪政意义上说是要对政治权力进行规范和限制，从世界各国的宪法实践来看，在对国家机构作出规定上表现出惊人的一致。中国的实际国家权力架构是六权分工体制，其中党的领导权处于国家权力的核心。[2]如同强世功等学者指出的那样，中国共产党的领导地位是新中国作为一个国家而存在的构成性制度（constitution），是中国的第一根本法，是中华人民共和国得以构成的“绝对宪法”。[3]

如果对“党的领导”那种活生生的宪法或者说不成文宪法，视而不见听而不闻，就会造成了强世功教授所说的那种成文宪法与宪法学说的背离主题。对于中国主张宪政的学者，确实面临着一个是“让我到山那边去，还是让山到我这边来”的“穆罕默德问题”。如果你看不到那座山，山还是在那里，它也不会自动走过来。

“党的领导”成文宪法地位历史变迁

从历史上看，党的领导地位在宪法中表述经历了几次变化。1954年《宪法》中，“党的领导”地位就是以序言的方式加以表述的。作为当时设想只管十五年的过渡时期《宪法》，同时需要与《共同纲领》保持一定的延续性，没有将“党的领导”写入正文是合乎情理的。

1970《宪法》修订中关于“党的领导”问题被提出来。1970年毛泽东提出要召开四届人大和修改宪法。本次《宪法》修订直到1975年四届人大一次会议才正式通过。七五宪法首次将“党的领导”明确在《宪法》中作出规定。总纲第二条规定：“中国共产党是全中国人民的领导核心。工人阶级经过自己的先锋队中国共产党实现对国家的领导。”同时，在具体条款中也对党的领导地位做了规定。1978年《宪法》延续了这一规定。

八二宪法是在一个充满反思文革错误的氛围中制定的，各方意见显然对于“党的领导”在宪法中如何体现发生了很大的变化。许多人都提出了在宪法中弱化“党的领导”表述的建议。建议将“党的领导”内容从总纲移入序言之中。同时，根据全国人大常委会法制工作委员会研究室原主任高锴的回忆，当时的全国法制委员会，按照领导人的指示查阅了一百多个国家的宪法，发现世界上没有哪个号称“民主”的国家，在宪法中规定国家由某党领导的。[4]

八二宪法是对文化大革命期间制定的七五宪法的拨乱反正，是我国法制建设上一座不朽的里程碑，随后的宪法修改以修正案的形式进行，实际上已经确认了八二宪法的根本地位。同时，我们也要清醒地看到，八二宪法关于党的领导地位的修改也具有其历史局限性，上述修改实质上削弱了“党的领导”的宪法地位。

宪法核心环节不周延带来的问题

由于长期以来没有在《宪法》中对中国国家机构中的核心权力作出规范，使得我国《宪法》成为一个在核心环节上不周延的宪法，同时带来两个异常严峻的问题：

一是党的领导地位宪法合法性不足。党的领导地位没有得到成文宪法有效保障。目前宪法序言对于“党的领导”地位规定有两处：一是以事实表述的方式说明中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就是在党的领导下取得的；二是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

对于关于我国宪法序言效力问题。宪法学界有不同的看法，大体有无效力说、局部效力说、同等效力说、次级效力说四种观点。[5]同等效力说认为宪法已经完全确立了党的领导地位。这一观点最权威的表述就是2001年12月3日，全国人大常委会委员长李鹏在全国法制宣传口座谈会上的讲话，指出宪法序言是宪法的灵魂，同宪法条文一样，具有最高法律效力。违反宪法序言，就是在最重要的问题上违反了宪法。[6]

问题在于实际上序言中涉及“党的领导”的这两句话，不存在违反与否的问题。同样，如果序言的效力要真的等同于正文，实际上八二宪法立法者就没有必要将其从正文移入宪法。[7]宪法的生命在于实施，宪法序言关于“党的领导”的描述并不具有可实施性。

大部分学者都清楚地指出序言中关于党的两个描述，第一个描述作为事实追认根本没有法律效力可言；第二个描述作为未来展望，从法理学的角度看，也不具有假定、处理、制裁三要件的构成成分，不应认为其具有效力。即便有效力，也需要得到宪法正文的支持才有局部效力，例如宪法序言最后一句关于宪法地位的规定，得到宪法总纲第5条支持，才通过它而获得了可实施的效力。当然，如果实在要说其有法律效力，那么也只是模糊效力和不充分的法律效力。[8]

二是党的领导权力未得到有效规范。党的领导权力在宪法中未得到确认的同时，也未得到规范。我国现有的宪政框架并不足以约束执政党的权力。像最高领导人交接班、党的主张和全国人大主张发生根本性冲突等可能引发中国宪政危机的问题，在成文《宪法》框架中根本无法得到解决。

贝克尔、强世功等学者虽然主张中国是一个党-国宪政的国家（a single party constitutionalist state），但他们都主张党和国家宪政形式的分离，认为《党章》就是对党宪政地位的确认。[9]

如果能够“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，党章与宪法并行不悖，那当然最好不过。但是党章并不等于国法，如果将《党章》和《宪法》并立为两大章程，就会产生谁是上位法的问题。同时，《党章》也并不可能规定党的中央委员会与其他国家机构的关系，而对于这些问题的规定恰恰是宪政对国家核心权力进行规范的核心内容。

事实上，“党-国”宪政的思路并不足以解决中国“党大还是法大”的问题。《宪法》与《党章》、成文宪法与不成文宪法两纲并举的方式，既不足以确立“党的领导”的宪政地位，也不足以规范并约束党的领导权力。根本之道在于“国-党”宪政的思路，将“党的领导”作为内在于国家的核心权力加以确立和规范。

因此，我们需要将成文《宪法》符合不成文宪法，而不是分开，以便名符其实，以名正实。

修改《宪法》确立并规范党的宪法地位

我们应该以党的四中全会推进全面依法治国决定为契机，考虑提出《宪法修正案》确立并规范党的宪法地位。在《宪法》总纲中明确中国共产党的领导地位；在宪法第三章国家机构中新增第一节中国共产党中央组织，对中国共产党中央组织的性质、职权、产生办法、任期等作出明确的规定；明确规定党的总书记和国家主席的关系；明确规定党的中央委员会与全国人民代表大会的关系；明确规定党的中央委员会与国务院的关系；明确规定党的中央委员会与中央军事委员会的关系。当然，大多数国家的《宪法》具有保守的特征，这就需要有大破大立的政治勇气，将其作为实现国家治理体系现代化的重大举措加以推进。

中国共产党的领导是中国政治体制的最根本性特征，也是我国最重要的政治国情。抛开中国共产党的领导谈中国宪政梦，无疑是掩耳盗铃，痴人说梦。中国特色的宪政之路是要从中国实际政治架构来落实宪政理念，根本上要通过修订《宪法》确立并规范党的领导，将党的领导权力纳入宪法框架。这一方面将实现我国政治体制的合法性全面构建，奠定国家长治久安之本；另一方面将限制党的领导权的任意与专断，使得任何权力都不能凌驾于法律之上，从根本上保障公民的自由权利。

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（注）

[1]其中一个特例是德国关于政党作为“宪法机构”的规定：通过参与形成人民政治意愿的过程，政党作为宪法机构而发挥职能。政党主要通过参与议会选举来行使第 21 条所保障的这项权利。如果政党在这一领域内积极活动，并为这项来自我们宪政特殊职能的权利而奋斗，那么它们就有权在本院的宪政程序中行使其自身作为宪法机构之权利。参见张千帆：《宪法学》，293页，法律出版社。

[2]参见鄢一龙：中国的六权分工政治体制，观察者网，2014年12月14日。

[3]强世功：《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》，《开放时代》，2009年12期。

[4]高锴：《关于党的领导：1982年宪法的重要修正》，《炎黄春秋》2011年第8期。

[5]参见张千帆：《宪法序言及其效力争议》，《炎黄春秋杂志》，2013年第6期。

[6]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社，2003年，第772页。

[7]例如张友渔就认为《宪法》序言主要叙述历史和现实情况，指出今后的方向，并不具有直接的法律效力，不能作为处理遵守或者违反宪法的直接根据。他还特别说在将关于党的领导从总纲和具体条文中移入序言，就说明序言不具有和正文同等的法律效力。张友渔：《进一步研究新宪法，实施新宪法》，《中国法学》1984年第1期。

[8]参见张千帆：《宪法序言及其效力争议》，《炎黄春秋杂志》，2013年第6期。

[9]Larry Cata Backer, “The Party as Polity, The Communist Party, and the Chinese Constitutional State: A Theory of State-Party Constitutionalism”, 102 Journal of Chinese and Comparative Law[Vol.16：1]101-168. 

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