纪海龙：现代商法的特征与中国民法典的编纂｜中德私法

Original 纪海龙中德私法研究 2022-10-05

纪海龙＊著

结合现代商法的特征和趋势，探讨中国民法典制订背景下应当如何安排商法。现代商法的特征是商法“在形式上的”民法化、民法“在实质上的”商法化、公司和公司法的勃兴以及商法的国际化。商法可被类型化为商组织法、已成体系的商行为法和未成体系的商行为规则。由于民法法典化在当代的功能只应是将法律材料进行体系化，未成体系的商行为规则应被整合到民法典中，而商组织法、已成体系的商行为法则不应被规定在民法典中。

在中国民法典编纂的背景下，商法在立法上如何处置，是摆在民商法学者面前的重大问题。[1]如要回答此问题，不可避免要讨论商法的现代特征、民商关系以及法典化在现代社会的功能。本文首先讨论商法在现代的特征和趋势（第一部分），并在此基础上厘清当今社会中民商法之间的关系（第二部分），进而在确定当代社会法典化之应然功能的基础上，对中国民法典编纂过程中如何“安置”商法这个问题，进行论证和讨论（第三部分）。最后是简短的结语。

一、现代商法的特征和趋势

（一）商法在形式上的民法化

就民商法关系而言，百年来一直都有“民法商法化”、“商法民法化”的提法。但概览现代的民商法发展，对此准确的说法应是：商法“在形式上”的民法化与民法在“实质上”的商法化。

现代商法的特征之一，是商法在形式上越来越民法化。形式上的民法化落脚点在于立法形式。确切言之，是指商行为法在法律形式上具有被整合到一般民事立法中的趋势。通过总结晚近编纂民法典国家的做法可以发现，近25年来制订民法典的国家中，绝大多数国家都将商事合同并入民法典中规定。这里首先须指出的是，民商合一抑或分立，只是在立法形式层面的区分，而与商法的实质独立性无关。合一抑或分立的标准在于是否存在商法典：只存在民法典不存在商法典即为合一；既存在民法典又存在商法典即为分立。本文根据商事合同（包括零散的物权商事特别规则）立法及商事组织立法不同模式的两两组合，将存在民法典国家的立法体例分为如下四种：大合一、小合一、小分立、大分立。所谓大合一是指商事合同和商事组织都主要规定在民法典中，不存在独立的商法典；小合一是指商事合同主要规定在民法典中，商事组织主要由商事单行法规制，不存在独立的商法典；小分立是指商事合同主要规定在民法典中，而商事组织则主要由商法典调整；大分立则指无论商事合同还是商事组织，均主要在商法典中调整。

本文统计了自1992年《荷兰民法典》颁布以来24个新制订民法典国家的作法。其中18个国家为小合一模式，3个国家为大合一模式，2个国家为小分立模式，1个国家为大分立模式。可见，小合一是绝大多数国家的做法。从而体现了现代商事立法的趋势之一是商（行为）法在形式上的民法（典）化。小分立模式被绝大多数国家所采纳的原因，一是因为民法在实质上的商法化，二是法典化的功能在于体系化，即绝大多数商事合同在体系上和对应的民事合同更具有亲缘关系。以上所述的概览见于下表：

术语	商事合同	商事组织	1/4个世纪以来24个新制定民法典国家中
大合一	民法典	民法典	3
小合一	民法典	商事特别法	18
小分立	民法典	商法典	2
大分立	商法典	商法典	1

需说明的是，表格中属于苏联加盟共和国有15个国家，其中14个国家采小合一模式。从而即便把这14个国家看做一体，采小合一模式的国家也属多数（即5个）。尤其值得注意的是巴西、罗马尼亚、捷克、匈牙利和阿根廷。这几个国家之前是在商法典中调整商事合同，但在本世纪制订民法典之际，纷纷将商事合同纳入到民法典中调整。而下表也显示，对于商事组织法，只有极少数国家将其纳入民法典中规制（荷兰、阿塞拜疆、巴西），绝大多数国家都是通过商事特别法来规制商事组织。极少数国家虽然保留“商法典”的名称，但其实商法典也主要调整商主体（例如拉脱维亚、爱沙尼亚）。所有被统计的国家中，只有越南采取大分立模式。[2]另需说明的是，这种未进一步深入分析各国采取某种模式背后深层次原因的比较和统计，具有方法论上的脆弱性。不过本文之所以还是最终选择将此统计展示给读者，是因为毕竟这个统计还是能够显示一定的趋势和特征：商法在形式上的民法化（即商事合同进入民法典）。以上具体见下表：

时间	民法典	商事合同	商事组织	备注
1992	荷兰民法典	民法典	民法典	大合一
1994	哈萨克斯坦民法典	民法典[3]	商事特别法[4]	小合一
1994	阿尔巴尼亚民法典	民法典[5]	商事特别法[6]	小合一
1996	俄罗斯民法典	民法典	商事特别法[7]	小合一
1996	乌兹别克斯坦民法典	民法典[8]	商事特别法[9]	小合一
1996	吉尔吉斯斯坦民法典	民法典[10]	商事特别法[11]	小合一
1997	格鲁吉亚民法典	民法典[12]	商事特别法[13]	小合一
1998	白俄罗斯民法典	民法典[14]	商事特别法[15]	小合一
1998	亚美尼亚民法典	民法典[16]	商事特别法[17]	小合一
1999	阿塞拜疆民法典	民法典[18]	民法典[19]	大合一
1999	土库曼斯坦民法典	民法典[20]	商事特别法[21]	小合一
1999	塔吉克斯坦民法典	民法典[22]	商事特别法[23]	小合一
2000	立陶宛民法典	民法典[24]	商事特别法[25]	小合一
2000	拉脱维亚民法典	民法典[26]	商法典[27]	小分立
2001	巴西民法典	民法典[28]	民法典[29]	从大分立改弦大合一[30]
2001	爱沙尼亚债法典	债法典[31]	商法典[32]	小分立
2002	蒙古民法典	民法典[33]	公司法等	小合一
2002	摩尔多瓦民法典	民法典[34]	商事特别法[35]	小合一
2003	乌克兰民法典	民法典商法典[36]	商事特别法[37]	小合一
2005	越南民法典	商法典[38]	商事特别法[39]	大分立
2011	罗马尼亚民法典	民法典[40]	商事特别法[41]	从大分立改弦小合一
2012	捷克民法典[42]	民法典[43]	商事特别法[44]	从大分立改弦小合一
2013	匈牙利民法典	民法典[45]	商事特别法[46]	从形式分立改弦小合一[47]
2014	阿根廷民商法典	民法典[48]	商事特别法[49]	从大分立改弦小合一

1. 国际统一性法律

国际统一性法律中，也存在统合调整民事和商事合同的倾向。例如，《联合国国际货物销售合同公约》第2条（a）款虽然排除该公约对于为个人或家庭目的之买卖的适用，但其也只是为了避免与各国国内的消费者保护法发生冲突。[50]《国际商事合同通则》（“PICC”）也是出于同样的考虑（即排除对消费合同的适用），而将自己的适用限于“商事合同”。但PICC的起草者明确指出，在排除消费合同的限度内，该通则中的“商事”应尽量做广义的理解。[51]而与PICC几乎同期被起草和制订的《欧洲合同法原则》（“PECL”），其并非专门针对商事合同，而是意图作为一般合同法而存在。PECL有意地采取了统一模式，并不只限适用于商事合同[52]，只是设置了少数仅适用于“专业者”（professionals）的特别规定（如第2:210关于专业者书面确认即德国法下商人确认书的规定）。而且PECL和PICC的绝大多数规则均一致。学者对此的解释是，“一般合同法下认为公平和合理的，在很大程度上对于商事合同也可被认为是公平和合理。”[53]这一进路被《欧洲共同参考框架草案》（“DCFR”）所延续（只不过DCFR中亦包括关于消费合同的特别规定）。这些晚近发展已经表明，在民事和商事合同之间的传统区分，越来越受到质疑。现在，人们的注意力更多地放在了一般合同法和消费合同法之间的区分上。[54]

2. 英美法

英美法中商行为法和民事普通法也是合而为一的。英国普通法中不存在民事合同和商事合同的区分。[55]《美国统一商法典》其实也并非是完全的民商分立。美国统一商法典的概念并非与现代趋势相悖，因为作为该法总则的第一篇，实际上包括了合同法上的许多基本概念。《美国统一商法典》虽然在“货物买卖篇”中包含一个关于“商人”的定义，且少数一些规定只适用于商人。[56]但除了这些少数例外规定，整个法典却是同等地适用于商人和非商人。[57]可以说，《美国统一商法典》虽然名字叫做“商”法典，但根据其实质内容和调整对象，却是一个实质内容严重商法化了的一般私法典。

3. 德国法

在最新的立法过程中，《德国民法典》中也出现了逻辑上本应隶属于商法典的内容。例如德民第310条第1款规定，第305条第2、3款、第308条和第309条关于一般交易条款的规定，当交易对手是经营者（Unternehmer，直译为企业主，中文语境下应译为“经营者”，对此将另文述之）时不予适用。为转换欧盟指令而在2004年新制订的《德国民法典》第1259条规定，如果出质人为“经营者”[58]且质物有交易所价格或市场价格的，当事人在出质时即可约定，债权到期时质物归质权人所有或可通过变卖折现。这条规定在一定程度上有限地[59]放开了对商事流质的禁止。上述规定，如果参照德国商法典的立法模式，作为商事规则，本应规定在德国商法典中，但立法者却将其规定在了民法典中。其理据无外乎是此等规定和民法中的其他关联规定在体系上离的更近。另外，德国也存在主张将德商中一些关于商行为的规定，纳入到民法中的观点。[60]

4. 奥地利

奥地利在2007年将《商法典》修订为《经营法典（Unternehmensgesetzbuch）》，在该法中虽然保留了经营行为（即传统上的商行为）的规定，但其原因并非是奥地利立法者认为这些规定在体系上的恰当位置就是《经营法典》，而是由于立法时间和成本上的压力，不允许对第四编（商行为编）进行全面修改。[61]

5. 日本

日本也有观点认为，《日本商法典》商行为编中的一些制度完全可以在附加一定要件（如有偿性、营业性等）的基础上，统合进日本民法典。[62]在日本民法改革进程中，人们也计划将《日本商法典》第二编第一章（关于商行为的一般性规则）中的很多规定挪到民法典中。晚近发展出来的商事交易如融资租赁，也被计划规定到日本民法典中。[63]

6. 小结

就立法体例而言，将商事合同纳入到民法典或民事立法中，将商主体法或曰商事组织法独立于民法典，构成了最近几十年来全球商事立法的趋势。

（二）民法在实质上的商法化

商事合同在形式上的民法化趋势，并非仅仅是出于特定历史背景或法律编排技术上的考量，更是两个世纪以来民法逐渐商法化的外在体现。所谓民法商法化，确切地说是民法在实质内容上越来越商法化；即民法的实质内容和精神，越来越受商法的实质内容和精神的影响。为了突破既存法律的制约而由商事实践所发展出来的制度和规则，越来越多地被吸收到（以罗马法为历史渊源的）民法中。这里仅举如下几个民法制度作为例证：

合同形式	民法对合同形式的要求越来越宽松[64]
信赖责任	在交往中对交易安全和信赖保护的保护力度越来越强；为保护交易安全，有学者甚至提出了独立于合同责任和侵权责任的信赖责任的观点[65]
善意取得	原本规定于1869年《德意志一般商法典》第306条、只是适用于商人间交易的善意取得制度，后被1900年《德国民法典》规定在第932条，扩展适用于所有民事主体之间的交易[66]
表见代理	表见代理制度最早缘起于十九世纪德国司法实践对商业实践的回应[67]，现在作为民法代理制度中的重要组成部分
寄送买卖风险负担	当今民法中寄送买卖情形的风险负担规则（即送交承运人时价金风险转移），历史上缘起于商事惯例，后被商事立法（1869年《德意志一般商法典》第345条）固定下来，然后被民法所吸收（《德国民法典》第447条；《中国合同法》第145条）

实际上，在整个私法领域中，商法如同制度发展的先锋官。德国19世纪商法学者Goldschmidt将商法形容为冰川，其下部逐渐与一般沉积物融合，而其上部则不断生成新的冰川。[68]日本学者我妻荣借用了此比喻，将民商法的关系描述为，商法这个冰川在其上部不断地创造出新的原理，而在其下又在不断地融入民法原理之中。[69]

民法规则在实质上的商法化，其原因更在于当今社会整体的商业化。据德国学者Grundmann估计，在所有的合同中，经营者对经营者（B2B）和经营者对非经营者（B2C）的合同占大概95%，非经营者对非经营者（C2C）的合同只占5%（如住房买卖、租赁等）。[70]

B2B+B2C合同	占全部合同的约95%
C2C合同	占全部合同的约5%

从而，作为私法一般法的民法，其立法自然不能以占5%的C2C合同作为调整原型，而是应当充分照顾商事合同的特殊性。尤其在民商合一国家里，民法在实质上商法化的色彩更强。例如对于瑞士债法的民商合一模式，有瑞士学者认为，瑞士债法中更多的体现的是民法的商法化，而并非是商法的民法化。[71]

毫无疑问，B2B合同有其不同于C2C合同的特殊性，如通常而言，商人在经济交往中的经验要比非商人丰富，并且商事交易要求快速、便捷、灵活、安全等。但商事交易的这些特殊性，是否足以论证商事合同应完全采取另一套独立于民事合同的规则体系呢？回答是：不一定。所谓的“不一定”，取决于民事规范在多大程度上不适应商事交易的特殊性。民法规范越不适应商事交易，商法的覆盖范围就越大；民法规范越适应商事交易，那么商法的覆盖范围也就越小。[72]民法规范对商事交易的不适应，在中世纪的欧洲普通法中体现得特别明显，这应是中世纪商人法异军突起的最重要背景之一。而民商法之间的这种互动关系，也能够解释古罗马虽然商业很发达，但罗马法中专门针对商事交易的法律却很少，原因是罗马法很大程度上能够适应当时的商事交易[73]，也能解释为何在英国普通法中并不明确划分民法和商法：中世纪的商人法已经被英国普通法所吸收，从而普通法也能够很好地应对商事交易。[74]从而，在民法规则实质上大面积商法化的今天，商法在形式上的民法化就不足为奇了。

（三）商主体的变迁与公司的勃兴

近几十年来，世界各国的立法中，商主体法独立于民事立法这个趋势，很大程度上是由于公司与公司法的异军突起。

毋庸置疑，我们所处的时代是一个公司的时代。19世纪中叶之前的时代主要是一个国家对个人、政府对市场、政治对社会、公法对私法的时代。与此不同，现代的时代是一个国家、组织、个人的时代。[75]以公司为代表的组织，相对于之前的国家、私人的二元社会，构成了社会中的第三极。[76]如果按照2006年国家GDP名义货币值和公司销售收入进行排名，在前100个大经济体中，有53个国家（地区），而公司则占据了剩下的47个位置。[77]可以说，现代社会中公司这个第三极，给法律带来了深刻的变革。从大的范围看，劳动法、消费者保护法、反垄断法、金融法均是以公司的大规模出现为背景的；从公司法的范围看，新兴的法律研究领域，如公司治理、公司融资，公司并购等也是现代公司数量和规模逐渐扩大的产物。[78]公司的时代，给商法带来了深刻的变革。

首先，从形式商法角度看，公司法越来越“庞大”，从而即便在民商分立国家，公司法也逐渐从商法典中分离出来。例如德国股份公司法本来规定于《德国商法典》第178至319条，而1937股份法改革则将股份公司法从商法典中分离出来，制订了一部独立的《股份法》。另外，在《德国商法典》以外尚存在着多部意义重大的单行法，如《公司改组法》《公示法》（Publizitätsgestez）、《有价证券交易法》等。日本2005年商法改革，也将旧商法第二编中的公司法独立出来形成了一部新的公司法。从实质商法的角度看，也有德国学者提出，公司法（Gesellschaftsrecht）[79]已经在很大程度上独立了。[80]德国学者卡纳里斯认为，公司法在学术和教学中早已构成了独立的领域，因此人们只能把公司法算作属于广义的商法。[81]德国学者Karsten Schmidt也认为，20世纪以来的法律发展已经逐渐使得公司法从（主要调整企业外部关系的）商法中分离出来；如若能发展出一套（以商法、公司法和劳动法为基石）的一般经营者法，它们才可被整合在一起。[82]《美国商法典》中并不包括关于公司或合伙的规定，这是因为美国法学者认为公司、合伙等法律和《美国商法典》中的其他内容之间，不存在紧密的亲缘性（close affinity）。[83]

其次，公司法的组织法特点，使得公司法（以及包括公司法的商法[84]）中的强行性规范的意味更浓。人们常说私法中的规范以任意性规范为主，例如学者不会否认合同法中的绝大多数规范为任意性规范。但同时学者也会承认，公司法虽然本质上是私法，却混杂着大量强行性规范。[85]甚至可以说，公司法规则中,哪些为任意性规范，哪些为强行性规范，公司章程自治与公司法强制的界限应当如何厘定，这已经成为一个任何公司法理论和公司立法都无法回避的世界性难题。[86]笔者在此无意对此难题再添加一个回答，而是想强调公司时代的商组织法的特性：其与普通民法相比具有更浓烈的强行性意味。[87]

再次，公司与个人的区别，让公司治理成为商法的核心之一。传统私法中主体以单子化的个人为原型，其意思形成是一个心理过程，意思表达一般直接做出，较少借助别人（代理人）。而公司内各种利害关系人（stakeholders）之间利益关系错综复杂，公司内部的意思形成是一个复杂的过程，如何以及由谁代表公司的意思，如何平衡公司各种利害关系人之间的利益，构成了公司法的难题。由此凸显出了公司治理的重要性，使得公司治理成为公司法的最重要研究领域之一。

最后，金融时代的到来，使得广义的公司法（以及包括公司法的商法[88]）扩展了其调整范围，并使得商法渗入了强烈的公法因素。后工业时代的特征之一是金融时代的到来。[89]在现代社会，银行和金融市场在经济系统中居于核心地位。[90]这带来的法律变革便是金融法的勃兴。而现代社会融资的最主要主体是公司，金融法从公司的视角看就是公司融资（corporate finance）的法律。由此，证券法可以说属于广义公司法的一部分，乃是公司法的特别法。[91]银行私法和保险合同法是银行、保险公司的外部私法；银行监管法和保险业法则是银行企业和保险公司的公司治理法。在电子支付的时代，票据的支付功能丧失贻尽；而作为与银行短期贷款竞争的票据信用和融资功能，（尤其在银根紧缩时）则大大彰显。[92]票据法俨然已经成为了公司融资法的重要分支。另一方面，公司融资等相关法律对商法带来的冲击是，公法因素如金融监管开始大规模渗入商法，[93]商法同时也承担起规制和调控的功能。[94]虽然对商法公法化这个命题在定性上是否合理存有争议，[95]但现代商法中公法因素的剧烈增加是不争的事实。而且不可否认的是，传统商法中本就存在着一些属于公法范畴的内容，例如商事账簿法和商事登记法。而此点带来的另一个后果是，现代商法部门的划分不再主要依赖于公法私法的二元分野，而是主题化。涉及同一个主题的私法规范和公法规范被整合到同一个法律领域内，例如证券法、银行法、保险法。[96]这或许能在一定程度上印证德国（法社会学和私法）学者托依布纳从社会系统论角度给中国私法做出的建议：应当用多元情境性取代公、私之分；而在多元情景世界的每一个社会系统内部，则应该再重新引入私纬度和公纬度之间的区分。[97]

总之，公司时代的到来和公司法的勃兴，给传统商法带来了一系列的变革。首先是公司法越来越庞大，从而逐渐从形式商法中脱离出来；其次是公司法扩展了商法的内容，如公司治理、公司融资；再次商法法律规范属性也发生变化，即商法中的强行性规范越来越多，公法因素越来越强烈。从而，近几十年全球各国新制定的民法典中，绝大多数国家都不会把公司法等商事主体法规定在民法典中。此乃是因为体系上公司法异质于传统民法规范所致。

（四）商法的全球化以及互联网对商业的冲击

“现代性正在内在地经历着全球化的过程”，[98]这是英国著名社会学家吉登斯对现代社会的中肯评价。全球化首先表现为经济的全球化。[99]经济全球化的必然后果是规制经济关系之法律即商法的全球化。[100]历史上作为行业身份法的商人法，在民族国家逐渐产生的背景下，逐渐被内化为国内法。[101]但伴随着经济系统的全球化，商法又如河流般逐渐突破民族国家的藩篱，自治地形成了独立于民族国家的“新商人法”。[102]例如各种商业惯例（如Incoterms）、各种国际商事示范性文件（如《国际商事合同通则》）以及国际商事领域的公约（如《联合国国际货物销售合同公约》），而尤其重要的是，企业在国际商事活动中通过商事合同和商事仲裁自治地形成的“无法律的合同”。

首先，新商人法具有脱离民族国家的色彩。新商人法在内容上有脱离民族国家色彩的特点。根据施米托夫的介绍，甚至是当年计划经济国家的学者，也发现即便计划经济和市场经济国家的经济结构各异，但在各国开展的国际贸易中，采用的方式和法律方法都是相同的。[103]按照施米托夫的观点，新商人法的主要任务是纠正某种程度上的欧洲民族主义倾向。[104]而新商人法脱离民族国家的特点，更加集中地体现在新商人法的法律效力并非（主要）来自于国家权力，而是主要来自于“私秩序”本身：其效力建立在契约自由和契约信守这两大原则之上，[105]通过国际商事合同本身为商事合同赋予效力。[106]对此现象，有学者甚至将之称为“主权的终结”（End of Sovereignty）。[107]

其次，新商人法具有自治性。这也可以说是新商人法脱离民族国家这个特征的另一个侧面。施米托夫认为，国际商法的主要渊源是商事惯例和国际立法。[108]托依布纳则认为，新商人法主要体现在商事合同的法律实践以及国际商事仲裁的判决活动中。[109]后一种观点无疑更为切合实际。因为国际立法的最主要体现形式国际公约，其数量毕竟有限，且受制于国内法对之的批准和保留，而且公约制订过程中的谈判妥协性也导致其调整范围有限。[110]例如《联合国国际货物销售合同公约》便不调整货物买卖中至关重要的物权移转问题，而国际惯例的确认和形成缓慢，对之的接受需要时间。[111]成文的国际惯例，通常是在当事人对之进行约定时成为合同内容而获得效力。[112]从而，正如意大利学者卡尔卡诺（Francesco Galgano）肯切指出的：

在我们的时代，既非作为统一法的国际公约，亦非为整合欧共体国家法律的指令主宰着法律图景，支配性的因素毋宁是统一性合同模式（uniform contractual models）的散播。在绝大多数情况下，它们是非典型合同，并非由立法者而是由跨国大型律师事务所或各经济领域内国际企业的法律顾问所制定。……这些因素不具有国家性。它们的功能是在统一的市场内创设统一的法律。[113]

例如，绝大多数的国际棉花交易都既非由国家法也非由《联合国国际货物销售合同公约》，而是由利物浦棉花协会制订的规则调整。[114]但国际商事仲裁在自治地形成新商人法中也发挥着决定性的作用。

产生国际统一规则的因素主要是商业社会中合同实践、商事惯例和国际仲裁机构判决的扩散。国际仲裁员为解决提交给他们之争议所采纳的“判决理由”，具有其他仲裁员通常也会遵守的先例的价值。”[115]

另外，互联网时代的到来，也给传统商法带来了巨大变化和挑战。首先是网上微小型营业数量增多。其次，互联网的世界不仅仅是技术创新的世界，也是法律和规则创新的世界。在电子商务领域，市场参与者自行形成了相对独立于国家法的内部机制，或曰私秩序（Private Ordering）、私治理（Private Governance）。这不仅让人联想起中世纪的商人们通过习惯和行会自治地创制商人法的那个年代。[116]例如，打开淘宝的规则页面，[117]人们能发现多达66个淘宝规则文件，与之配套的100多个实施细则，还有50几个对规则专题解读。除此之外，还有一系列的制度创新，例如争议解决，原被告举证，网上大众陪审团等等。

二、民法和商法的关系——体系化和类型化的视角

民商法之间的关系，聚讼已久。多数学者认为商法是民法的特别法，但具有独立性；也有观点虽然承认商法是民法的特别法，但并不承认商法的独立性；更有少数观点否认民法和商法为一般法与特别法的关系，从而当然地承认商法的独立性。[118]目前为止学者对此的讨论多笼统地进行，而较少在这个讨论的语境，清楚地辨析商法独立性的不同含义和侧面。商法一词，至少有四种含义：（中世纪）商人法、实质商法、形式商法（即商法典）、商法学。[119]中世纪商人法已成昨日黄花，在中国当下的语境中自无需多言。以下论及商法学科、形式商法与实质商法。

（一）商法学科的独立性

商法学学科的独立性，在中国法学教育领域普遍得到认可。[120]而且需要指出的是，商法学科的独立性与形式商法的独立性（即是否存在独立的商法典）无关。商法规范是规定在商法典、民法典抑或商事特别法中，对商法学科的独立性并不产生影响。对此的例证为，在民商合一的国家，如瑞士，存在认可独立商法学科的观点，[121]而在民商分立的国家如德国也有观点否认商法学科的独立性。[122]对此更加有力的证据是英国商法的状况。英国商法在十八世纪就被英国普通法所吸收，但直至目前英国学理上均认可商法这个研究领域和法学学科。[123]

（二）形式商法的独立性

商法在形式上的独立性，是指是否存在独立的商法典。这里需要指出的是，所谓的民商合一或民商分立，其含义仅仅是商法是否在形式上具有独立性。存在独立的商法典，为民商分立；不存在独立的商法典而只存在独立的民法典，为民商合一。从而，对于民商合一或民商分立更精确的表述方式，应为单一法典模式（code unique; monistisches System）或二元法典模式（dualistisches System）。[124]严格说来，由于中国目前即没有民法典，也没有商法典，所以中国目前的法律体系即非纯粹的民商合一，亦非民商分立。商法在形式上是否独立更多是个立法技术问题，与实质商法的独立性、商法学科的独立性本质上并无关联。所谓本质上无关联，是指商法规范所处的位置是在独立的商法典中、分散在民法（典）中抑或规定在商事特别法中，对商法学科和实质商法的独立性并无影响。[125]不能将实质商法的独立性或所谓商法价值、思维、精神等的存在，与民商合一（即单一法典模式）或民商分立（即二元法典模式）的话题混杂在一起。但实质商法的独立性问题，反过来会在立法技术层面影响商法规则的具体立法形式。换言之，形式商法是否独立（即是否存在独立的商法典）并不能影响实质商法的独立性；但实质商法在质和量上的独立程度，在立法论层面（应然层面）会影响商事立法的立法技术和立法设计。至于如何影响，有待下文第三部分（三）详述。

（三）实质商法的独立性

就实质商法的独立性，学者多笼统地加以论述。本文认为，关于实质商法相对于民法是否具有独立性，应区分如下几个层面的问题。

第一个层面是实质商法的存在性，即实质商法是否存在。

第二个层面是商法规范的特别性或不同性，又可称为实质商法在质上的独立性。此是指：如果实质商法存在，那么实质商法的规则是否有别于民法的一般规则？是否存在不同于民法一般规则的商事特别规范？

第三个层面是商法规范之特别性的程度，又可称之为商法规范在量上的独立性。[126]此是指在认可实质商法之特别性的前提下，商法特别规范之特别性的范围和程度，也就是商法特别规范在多大范围、多大程度上有别于一般民法规范。

商法作为特别法的准确含义以及商法规范的漏洞填补。与以上三个层面息息相关的是商法是否是民法的特别法以及对商法规范漏洞的填补。即，调整商事活动的商法特别规范存在漏洞时，是否以及在多大程度上需要借助民法一般规范、民法基本原则填补漏洞，还是要更多地借助商法基本原则和价值（所谓“商法思维”）去填补漏洞。这个问题其实是在在根本意义上涉及实质商法（而不仅仅是具体的商法规范）的独立性。

1、实质商法的存在性

对于上述第一个层面问题即实质商法存在性，回答很简单：实质商法当然存在！但凡存在商事活动，即存在实质商法。在民商分立国家中，因其存在作为调整商事活动之法律的商法典，实质商法的存在自不待言。在民商合一国家和地区如意大利、瑞士、台湾，也存在规定于民法典、债法典或商事特别法中的商事规范。例如我国不仅存在公司法、票据法、证券法、破产法、海商法等调整商事关系的法律[127]，即便是一般被归属于纯粹民法的规范，其实也在调整着商事生活。合同制度（合同订立、效力、履行、责任等）、物权制度、担保制度，等等，均是商事交易的根基所在。英美法系的商法教科书和论著中，大都会论及一般合同法、财产法等内容。[128]在英国，尽管其商法在18世纪就被普通法所吸收，人们也无法否认实质商法的存在性。英国商法学者古德（Roy Goode）明确地说：“如果我们把商法视作回应商事共同体之需要和实践的法律总体，那么在英国，商法的确存在且枝繁叶茂，并且在不断地自我调适，以顺应新的商业流程、工具和新的需求。”[129]英国的例子也可印证上文的观点，即实质商法和商法学科的独立存在，完全可以不依附于形式上独立的商法典。[130]

2、实质商法在质上的特别性

上述第二个层次所提出的问题是，即便存在调整商法活动的法律规则，那么实质商法规则是否存在质上的特别性，即是否会存在不同于民事一般规则的特别规则，抑或直接适用一般性的民事规则便可妥适地调整商事关系。对此问题的回答同样很容易：商事规则存在质的特别性。首先，公司法等商事组织法以其更多的强行性甚或公法化为特征，非常不同于一般民事规范，民法中关于社团的规定，越来越被公司法所架空。其次票据行为、保险合同等商事行为已经在很大程度上自成体系，其法律中具有自己的特别价值，如票据的流通性、保险合同的最大诚信等等。再次，也存在一系列不成体系的、零散的商事特别规则。例如，《德国商法典》第四编（尤其是第一章）中对违约金、债权让与、迟延利息、商事买卖等的特别规定；《瑞士债法》第190条对商事交易中定期行为的推定，第313条对商事交易中利息约定的推定，在具体合同中，对商事经理权和其他商事代理的规定；再如中国《物权法》中的企业留置、浮动抵押，《中华人民共和国合同法》中对仓储、运输、多式联运、建筑、融资租赁、技术、行纪等合同的规定。这些作为突破、修改或补充一般民事规范的商事特别规范，都体现了商法规范在质上的特别性。

3、实质商法在量上的特别性

上述第三个层次所提出的问题是，商法规范在多大范围、多大程度上有别于民法。对此的回答是：不能一概而论。实质商法既包括公法成份，亦包括私法成份。公法成份如关于商事登记、商事账簿以及金融监管等的法律。在私法领域内，实质商法可划分为商组织法（商主体法）与商行为法。

本文试图将私法领域内实质商法的特别规则做如下的类型化：商组织法、自成体系的商行为法、不成体系的商行为法。商组织法主要包括关于公司、合伙、独资企业、个体工商户的法律规范。自成体系的商行为法为如票据法、海商法等法律。未成体系的商行为法又包括两部分：一部分为一系列的有名合同，如行纪、仓储、建筑合同等；另一部分为零散的商事特别法，例如物权法中关于企业留置、浮动抵押等规定。如下图所示：

以上对于商法的划分依据主要为法律体系的组成层级。法律秩序的最小单元是法律规范，法律秩序由且只由规范组成。[131]但法律规范并非无序地组成法律秩序。调整同一问题的法律规范有机地联合起来，形成法律制度；而不同的法律制度组合成法律子部门；各个法律子部门组成部门法；各个部门法再组成法律秩序。商法为部门法，商事组织法和已自成体系的商行为法构成诸商法子部门。

构成独立商法子部门的前提是其已经自成体系。法律和法学中的体系以及体系化，是另一个宏大的讨论主题，在此无法对之详论。就法的体系而言，学者区分外部体系和内部体系。[132]无论如何，即便对于外部体系（即对法律成体系或成秩序的外部描述）而言，单纯按照法律所调整之生活事实的片断或领域来划分法律体系（例如建筑、娱乐、体育、技术、能源、手工业、仓储、行纪等等），并不可取。此种作法一是随意性太大，因为人们其实可以随意地裁剪生活领域，例如人们可以随意将建筑法再进行裁剪，划分为民用建筑法、商用建筑法、工业建筑法等；二是会导致大量重复，例如在建筑法、体育法等领域都会存在统一适用的合同法规则。[133]当然这里并不是否认建筑法、能源法等可能构成独立的法律部门，而只是说单纯依据对生活事实片断的裁剪无法构建体系，对于构建体系而言，必须加入在规范上特殊的价值因素。而对于内部体系而言，即便学者对之的定义并不统一，但其核心因素当然是法律原则、价值以及它们之间对具体规范而言在论证上的相互关联。

就在商法这个法律部门内再行划分体系而言，本文中所谓自成体系，首先指的是其不仅具有相对独立的调整领域和具体的法律规范，也有独特的法律原则和宗旨；其次，在出现法律漏洞时，并非一味地退回民法，适用民法一般规范，而是应对照其独特的法律原则和宗旨来判断民法一般规范是否应予适用；民法一般规范能用则用，不能用则舍。例如，票据法不仅具有特定的票据规范和制度，也具有自己独特的票据法原则和宗旨，即在票据流通性这个票据法总纲下的交易安全、交易确定、交易便捷等原则。票据行为虽然是法律行为的一种，但就票据行为的效力而言，其要件为票据法所特别规制；对于票据法中没有特别规制的意思瑕疵类型，民法中关于意思瑕疵的规定，不得被径直适用于票据行为中的意思瑕疵，学理上有完全排除适用与修正适用的主张。[134]

就商事组织法而言，其较之民法的特别性无论在数量还是程度上都非常强，公司法可以说已经架空了民法中关于法人或社团的规定，基于其强行性和组织法的特征，其在质和量两个侧面独立性都甚为明显。已自成体系的商行为法如票据法、证券交易法等亦然，亦具有强烈的特别性。而不成系统的其他商行为法，则特别性不明显。例如中国物权法中的浮动抵押、商事留置等零散的商法规定，或《德国商法典》第四编中的内容，由于民法的商法化，其特别性已不是十分显著。

而不成体系的商行为法，则并未构成商法子部门，只构成特定法律制度或只是构成法律制度的一部分。其中，有名商事合同如仓储、行纪等或许可算作已构成独立的法律制度，不过它们与类似的民事制度如保管、委托亲缘关系颇近；而零散的商法规范（如企业间留置、浮动抵押等等）只是作为相关法律制度（如留置制度、抵押制度）的一部分，只是作为普通民事规则的例外。所谓的不成体系，主要体现在其并不具有独特的法律原则；而且在出现法律漏洞时，原则上应适用民法一般规范，例如在仓储合同相关法律中没有规定的，应适用保管合同的相关规定（《合同法》第395条），只有在民法一般规范确实不适合于特定商事交易的时候，才应限缩民法一般规范的适用。

总而言之，商事组织法和已自成体系的商行为法，无论是在质还是在量的层面，独立性都甚为明显；而未成体系的商行为法，其在质的方面有独立性（即其并没有完全被民法吸收），但在量的方面其独立性较弱。

4、商法作为特别法的确切含义与商法漏洞的填补

与以上各个层面上的分析息息相关的问题是，商法是否是民法的特别法，以及商法漏洞如何填补。一般认为，商法为民法的特别法。但这里需指出的是，商法作为特别法这种说法，不应被理解为“以民御商”或“民主商辅”这种直观上的含义，而应严格探求这一表述背后的法律含义。商法是特别法的第一种含义是：形式商法（商法典）是形式民法（民法典）的特别法（lex specialis; Sondergesetz），在此可称之为“特别成文法”。商法是特别法的第二种含义是：实质商法构成特别私法（Sonderprivatrecht），在此简称之为“特别私法”。

商法作为特别法的第一种含义，是商事立法构成民事立法的特别法。例如《<德国商法典>施行法》第2条明确规定：“在商事中，以《商法典》或本法未作出不同规定为限，《民法典》之规定予以适用。”这种特别成文法的含义是，此成文法构成彼成文法的特别法（lex specialis , lex在拉丁语中的含义是有权机关制定之成文法）。此种含义上的特别法和一般法的关系，在（且仅在）法律适用的层面上具有意义。即：（1）特别成文法有规定的，适用特别成文法的规定；（2）特别成文法没有规定的，适用一般成文法的规定。

如上所述，商法在质方面的特别性，其含义就是存在修改、补充和扩展民法一般规范的商法特别规范。从而，承认商法在质上的特别性，实际也就是承认了商事特别立法优先于民事一般立法适用。例如，企业间留置应适用放松的牵连性要件，《物权法》第231条对企业间留置的牵连性作出了特别的规定。特别成文法的第二重意义为，特别成文法没有规定的，应适用一般法的规定。对于商事活动而言，是指商法特别立法没有特别规定的，应直接适用民法规范。此问题属于商事法律漏洞的补充问题。[135]如果对于商事活动存在法律漏洞时，可直接诉诸民法规范或原则的，则商法在精神上的特别性较弱；如果对于商事活动存在法律漏洞时，应诉诸商事合同的补充性解释、商法规范的类推或商法基本原则（价值）的，则商法在精神上的特别性较强。

对于商事规范漏洞的填补，究竟是应直接诉诸民法规范或原则，还是应诉诸商事合同的补充性解释、商法基本原则或商法规范的类推，本文认为无法给出一个统一的答案，而应依据具体个案情形而定。但总体而言，商事组织法（如公司法）和已自成体系的商事特别法（如票据法），似应更多地依赖后者，即优先考虑商事合同的补充性解释、商法规范的类推或商法基本原则。[136]例如，公司决议瑕疵、股份发行瑕疵不宜直接适用民事法律行为无效或可撤销的规定。[137]不转让股权而只转让股东投票权的合同，不宜直接适用“私法自治”这个民法一般原则而认定其有效。[138]票据行为发生意思表示错误（如误写金额）不宜认定其为可撤销的行为，而应直接依据票据的文义性认定其为有效。而对于未成体系的商事特别法（例如商人确认书、商事买卖等），则因为现代民法在实质上的商法化，似应更多依赖前者，即在存在漏洞时应首先考虑民法一般规范的适用，但也不排除商事合同的补充性解释、商法规范的类推或商法基本原则（价值）。[139]就此，我国《合同法》对于一些商事合同进行了明确规定，例如《合同法》第124条（总则条文对所有合同的补充适用）、第174条（有偿合同对买卖合同规定的准用）、第287条（建筑合同适用承揽合同的规定）、第395条（仓储合同适用保管合同的规定）、第423条（行纪合同适用委托合同的规定）。总之，即便在特别成文法的意义上，商事组织法和已成体系的商行为法的独立性强，是否构成民法的特别法颇值得再思量。[140]但未成体系的商行为法，构成民事一般法的特别法应无疑问。

而商法作为特别法的第二种含义，是指商法如同消费者法、劳动法等一样，属于特别私法（Sonderprivatrecht）。在此特别私法的含义，并非是在于法律适用（即特别法优于一般法等）方面。对于何为特别私法，学界并无定论。有人认为，特别私法是适用于特定人群的一套法律规则，如商法是调整商人间关系的法律规则体、劳动法是适用于劳动者的法律规则体；有人认为，特别私法是适用于特定事实领域或生活片断的法律规则体，如票据法、保险法是适用于票据或保险相关事宜的法律规则体。[141]虽然对于何为特别私法无定论，但无论采取何种标准认定特别私法，在将商法称之为特别私法之时，并不直接涉及商法相对于民法的地位问题。

5、小结

商事组织法和已成体系的商行为法其相对于民法的独立性较强；而未成体系的商行为法其独立性较弱。

三、中国民法典编纂中对商法的“安置”

（一）对数种方案的介绍和评析

虽然存在对法典化进行质疑的观点[142]，但在中国编纂民法典已成定局的背景下，如何安置商法，不可避免摆在了立法者和学术界面前。对于此问题，存在如下几种方案：（1）在民法典之外，制定独立的商法典；（2）在民法典中制定专编调整商法问题；（3）在民法典中制定专章调整商法问题；（4）在每一个民法条文中，只要涉及特殊商事规范的，便增加一个商事特别条文；（5）在民法典中，就商法规范的适用，只规定一条法律适用规范，即商事特别规范和商事习惯优先于民法规范适用；（6）在民法典中随意地、稀疏地规定一些商事特别规范；（7）在民法典之外制订商事通则。[143]

对于以上各种方案，笔者认为本质上只有三大类：

（1）在民法典外制订商法典或商事通则（即上述第一和第七种方案）。从目前公布的几个商事通则建议稿看来，《商事通则》的内容大致相当于改造后的《德国商法典》第一编与第四编第一章的内容。[144]从而，商事通则立法模式与德国的民商分立模式之间的区别，主要在于将商业公司法（《德国商法典》第二编，大致相当于中国的合伙企业法）、商事账簿法（《德国商法典》第三编，大致相当于中国的相关会计准则加上会计法中的一些内容）和海商法（《德国商法典》第五编）独立出来。[145]或许可以说，商事通则模式实乃在中国商法典制订无望的背景下商法学者的一个权宜之策。[146]

（2）在民法典中通过制定商法编或商法章集中规定商法（即上述第二和第三种方案）。

（3）将商法特别规范分散地规定到民法典的各个地方（即上述第四和第六种方案）。之所以说上述第四种和第六种方案本质上乃同一个方案，其原因在于：即便是在第四种方案下力图全面地在民法典中规定商法特别规范，限于认识的有限性，也只能是尽可能地做到全面；而第六种方案虽然被称为“随意地、稀疏地”在民法典中规定商事特别规范，但不可否认，任何严肃的学者或立法者也都会尽力做到全面地对商法特别规范进行规定。至于第五种方案，并非独立的一种方案，因为无论采取何种作法，在民法典中都可以规定商法规范的适用规则。

至于究竟采取何种方式，取决于如下两点：一是民法和商法之间的关系，即实质商法的独立性问题；二是法典化在当今社会的功能与任务。

（二）法典化在当今社会的功能

关于实质商法的独立性问题，上文已有讨论。在此重点讨论当今社会中法典化的意义。在历史上，人们对法典化设定的任务和功能，主要有如下几个：（1）使法律公开；（2）让人民方便地掌握法律；（3）为社会提供全面的、无漏洞的规则集合；（4）使得法律统一化；（5）获取民族国家身份认同（identity）；（6）将法律材料体系化。当今的时代已不同于几百年前法典化思潮兴起之时。今天的法典化，其理念应被重新审视。在此列举的前五个法典化的功能在今天均已不具有意义。使法律公开的目标，并不一定非得由法典这种工具来实现，英美的判例法以及特别立法都是公开的法律。让外行人士也可很方便地理解和掌握法律规则，这个理想在法典化时代初期便已成为迷梦，这首先是因为法典的抽象化特征，更不消说充斥于当今社会的特别法和单行法了。法典的整全性和无漏洞性更加不且实际，如《普鲁士一般邦法》立法者那样，试图用一个法典去调整所有社会生活绝无可能，很多领域（例如政策性强的监管领域）其实更适合用特别法或部门规章调整。[147]用法典化以实现将法律统一化以及获取民族国家同一性的目标，由于现代社会中民族国家已经形成，其中的法律也基本都已经统一，这个目标也不再具有现实意义。[148]

当今社会，法典化最大的功能是实现法律材料的体系整合（systematic integrity）。通过明确各个法律领域之间的关联以及背后的基本原则，法典有助于法律适用者找寻具有贯融性的法律解决方案。而且，法典化也为其他的特别立法提供基本的概念体系。法典化的技术有助于防止法律体系的碎片化，防止法律秩序被分解为无数个法律渊源，以致于受到专业训练的法学者找法也颇为困难。从而，法典化有助于定期地对法律秩序进行清扫和整理，因此也有助于增强法律的明确性和可获得性（accessibility）和法的安定性。[149]中国的民法典编纂，自然也应致力于科学化、体系化这一目标。[150]

（三）中国民法典应采“小合一”模式

基于上文对现代商法特征和趋势、商法独立性和法典化功能的讨论，本文主张在中国民法典编纂的过程中实行“小合一”模式。即，商组织法和已成体系的商行为法独立于民法典之外，而将未成体系的商行为法整合进民法典。对此的主要理由是：

首先，此种作法符合商法的独立性特征和法典化在当代的功能。如上所述，商组织法和已成体系的商行为法，其在质和量两方面的独立性都很强；而且现代社会中法典化的功能主要是体系整合。

第一，商组织法并不适合规定在民法典中。现代商法的一大特征是公司及公司法的勃兴。商事组织法以其组织性、强行性和公法化的特征，在实质精神上不同于一般民法，在体系上自成一家。在以体系化为主要目标的民法法典化进程中，商事组织法不应规定在民法典中。[151]从而，公司法、合伙企业法、破产法等应保持在民法典之外。民法典法人和其他组织部分的立法应采取谦抑的态度，只规定基本框架，而无需过多涉及商主体。

第二，已自成体系的商行为法也不适合规定在民法典中。一方面，已自成体系的商行为法的独立性更强，从而不适合体系化到民法典中；另一方面，已自成体系的商行为法内容一般较多，纳入民法典中也会形成法典中的“肿块”，例如将票据法或海商法规定在债法分则中，会导致债法分则中的特定章节过分臃肿。另外，有些自成体系的商行为法渗透着强烈的公法因素，例如保险法中的保险业法、证券法中的证券监管、破产法中的诉讼法因素，从而不适宜规定在民法典中。

第三，未自成体系的商行为法，应规定在民法典中。其原因首先在于它们相对于民法的独立性较弱，有名商事合同（例如仓储、行纪等）虽然构成独立的制度，但其与相关民事制度（如保管、委托）亲缘性很强；零散的商行为规则（如企业留置），其本质上属于特定民事制度（如留置）的一部分。进而，在法典化的体系整合功能的映照下，它们也应该规定在民法典中。[152]需要指出的是，在体系化思维的映照下，未成体系的商法规则进入民法典，重点的进入领域并非是民法总则，而是合同法分则；只有零星的商事规则适宜进入目前已进入立法计划的民法总则，例如关于商法适用规则或可进入法律适用部分，关于商行为解释的规则适宜进入法律行为解释部分。

其次，此种做法符合中国的立法传统。[153]中国自民国以来的立法模式，其并非如瑞士或意大利那样，将商法全盘合入民法典；而只是将本文所认定的未成体系的商行为法合入民法典。在此模式下，实质商法的主要部分其实存在于民法典外的商事单行法中。我国一方面民事立法中包含着商行为的规则，另一方面也存在着大量的商事单行法。

第一，中国大陆的民事立法，从未排斥、甚至可以说主要是为了对商事关系进行调整。改革开放以来的民法，很大程度上是为了满足经济社会变迁的需要。20世纪80年代由佟柔先生等主张的“民法的调整对象是商品经济”[154]，直接体现在中国各个民事立法的立法目的中。例如，《中华人民共和国民法通则》第1条强调：“适应社会主义现代化建设事业发展的需要。”《中华人民共和国担保法》（一下简称《担保法》）第1条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”《中华人民共和国合同法》（一下简称《合同法》）第1条规定：“为了……维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”这里着重强调了经济秩序和现代化建设，而合同制度直接促进的无疑是经济现代化。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第1条更是直截了当：“为了……维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用……制定本法。”

第二，改革开放以来的民事立法中对商事关系的调整，也体现在对上文所述之未成体系的商行为的涵纳。就此，很多关于商行为的规范被规定在民事立法中，例如担保法、合同法（仓储、建筑、行纪合同等）、物权法（如建设用地使用权、浮动抵押、企业留置等）。

第三，在民事立法之外，存在大量的商事单行法，而这些商事单行法，主要是商事组织法以及自成体系的商行为法。从而，本文所主张的折中的民商合一模式，完全符合中国在引进西方法制之后的百年本土历史经验。

再次，此种作法符合现代立法的趋势。如上文所述，在民法商法化的背景下，最近25年内进行民法法典化的国家中，绝大多数都采取这种模式。更应强调的是，改革开放以来的中国民法，其商法化的色彩尤其强烈。中国的《合同法》实质上是一部商事合同法；中国的《担保法》更主要是一部商事担保法。对于中国民法的商法化，可举出很多例证。很多《德国商法典》中针对商行为的某些特别规定，在中国法中已经构成了一般规则或缺省规则。例如：

保证	按照《德国民法典》第771条，民法中的保证原则上为一般保证而非连带保证；《德国商法典》第349条规定，商人所为的保证原则上为连带保证。而《担保法》第19条则与《德国商法典》第349条一致，以连带保证为原则。
买方瑕疵通知	《德国商法典》第377条规定了商事买卖中买受人不迟延地检验和瑕疵通知义务，否则买卖标的视为无瑕疵；此规则在民事买卖中并不存在。中国《合同法》第158条规定的检验和瑕疵通知义务，对应《德国商法典》第377条的规定。
善意取得以无权处分为要件	《德国民法典》932条的善意取得，其要件之一是受让人善意相信出让人为物的“所有权人”；如果受让人知道物并非出让人所有，《德国民法典》第932条下善意取得的要件不能得到满足，即便受让人相信出让人对物拥有处分权。而《德国商法典》第366条则规定，如果商人在其营业中转让并非其所有的动产（如行纪人），只要受让人善意相信转让人有处分权，即可成立善意取得。在中国，《物权法》第106条规定的善意指向的是“无处分权”，从而和《德国商法典》的规定一致。
提存	根据《德国民法典》第372条第1款，在民事交易中可提存的只有金钱、有价证券、其他证书或贵重物品，且其提存机构为给付地的地方法院；而按照德商第373条第1款，商事买卖中的任何货物都可提存。根据中国《合同法》第101条对于可提存物的限制只有“不适于提存或者提存费用过高”，而并不限于金钱或有价证券等，从而此做法更倾向《德国商法典》的作法。
借款有偿	中国的《合同法》借款合同一章的规范原型是商事借款合同，以诺成合同（第201、210条）和利息支付义务（第196）为原则。只是在第211条和第210条中对自然人之间的借款合同规定了例外（实践合同、无约定则无利息支付义务）。
委托有偿	《合同法》中的委托合同，以有偿为原则，实际是以商事委托为原型。[155]

上述这些商法化的民事规则，一方面例证了中国改革开放以来“小合一”的传统，另一方面也说明了在中国民法商法化色彩强烈的背景下，更应采取“小合一”这条路。虽然“民法在实质上的商法化”和“商（行为）法在形式上的民法化”这两个方面很难说何者为因，何者为果，更有可能的也许是两者互为因果。但在整个社会商业化的背景下，不可否认这两个方面都是大势所趋。

（四）对本文观点的进一步说明

关于前文所引民法典编纂背景下安排商法的数种方案，本文同意将不成体系的商行为法分散地规定到民法典的相应地方（即上述第四和第六种方案）。而将商组织法和已成体系的商行为法排除在民法典之外。就如现行法的作法那样，将仓储合同规定在保管合同之后，建筑合同规定在加工承揽合同之后，行纪合同规定在委托合同之后，将商事留置规定在留置权一章；等等。这种作法，并非是随意地安置，而应严格以体系化的目标为导向，商事特别规范不该设的便应舍之，该设便的应设之。另外，“小合一”模式下民商事合同的立法，并非一定要以民事合同为原则，商事合同为例外（如保管和仓储的关系）。也可以考虑将特定商事合同作为原则，将与之对应的民事合同作为例外来规定。如《合同法》关于借款合同的规定便是如此。

本文主张中国民法典的编纂应走“小合一”这条路，将分散的、不成体系的商行为规则涵括到民法中。但细心的读者也许会发现，本文反对“大合一”和“大分立”模式，但并未强烈反对“小分立”模式。在“小分立”模式下，商事合同等不成体系的商行为法进入民法典，而商法的其他部分如商组织法、已自成体系的商行为法、商事登记、商事账簿等相关法律则可被“汇编”为商法典。“小分立”模式和“民法典+商事通则+商事单行法”模式[156]的必要性，有待进一步讨论。

四、代结语——既要谈主义、更要谈问题

无论立法采取民商合一还是民商分立模式，具体的商法问题都会摆在我们面前。到底存在哪些商事特别规范，商人确认书、商事代理、商事流质、商事留置、违约金不得酌减、禁止债权让与约定之效力、口头保证？应整合哪些商事合同进入民法典？如何将它们整合到法典中？何种概念可资承担“商”的识别点的功能？是企业、经营者抑或商人？B2C还是商行为吗？营利目的是否应替换为从事有偿交易？这些具体制度问题，是摆在严肃的民商法学人面前的重大课题，需要民商法学者合力解决。

本来，中国大陆学人更重要的任务是通过具体的商事立法、判例和学说，发展精细的商法规则，以应对创新叠出、纷繁复杂的商事实践。但在编纂民法典这一任务面前，人们不得不既要搞具体问题，又要谈“主义”，探讨民商关系、立法体例等“宏大”问题。但其实更加关乎人民福祉和百姓安康的也许并非是立法体例问题。而是在立法层面，研究直接影响商事交易活动的法律制度；在法律适用层面，研究具体商事制度的适用，尤其是在面临具体商事交易个案和场景时研究相关商法规范的具体适用、商法漏洞以及商事合同漏洞的填补（包括法典中一般性法律适用条款的设计）。因为对于商事交往的参与者来说，在商业活动中，是否具有便捷、安全的交易规则以及有效的权益救济机制，才是他们的关心所在。[157]

原文载《中德私法研究》第15卷，第3页至第40页。

*纪海龙，华东政法大学国际金融法律学院副教授。2016年11月在《中德私法研究》组织的报告会上，与会的诸位师友（苏永钦、张谷、王涌、申卫星、田士永、王洪亮、戴孟勇、朱庆育、耿林、黄卉、金锦萍、吴香香、金晶、贺剑、章程、周纯、葛平亮、王萍）对本文提出了非常宝贵和中肯的建议和批判，作者在此对各位师友的批评、建议与帮助深表感谢！

[1]对此可参见王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期；崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》2014年第6期；王文宇：《从商法特色论民法典编纂》，载《清华法学》2015年第6期；王轶：《我国民法典编纂应处理好三组关系》，载《中国党政干部论坛》2015年07期；蒋大兴：《论民法典( 民法总则) 对商行为之调整》，载《比较法研究》2015年第4期。

[2]或许维持民商分立的国家还有柬埔寨。另外，限于资料匮乏，关于2002年的也门民法典、2004年的卡塔尔民法典、2005年的厄瓜多尔民法典、2011年的柬埔寨新民法典、2013年的阿曼民法典的确切信息并未搜集到。

[3]如企业买卖、运输、货运代理、银行贷款、保理、银行服务合同、仓储、保险、信托、特许经营等。

[4] 1998年《哈萨克斯坦有限公司法》；2003年《哈萨克斯坦股份公司法》；2006年《哈萨克斯坦私营企业法》。

[5]如运输、银行、特许经营、行纪等。

[6] 2008年《阿尔巴尼亚企业与公司法》。

[7]《俄罗斯股份公司法》、《俄罗斯有限责任公司法》。

[8]如货物供应、企业买卖、运输、货运代理、贷款合同、保理、银行合同、行纪、信托、特许经营等。

[9]1996年《乌兹别克斯坦股份公司与股东保护法》；2001年《乌兹别克斯坦有限责任公司与附加责任公司法》；2003年《乌兹别克斯坦私营企业法》。

[10]如营业转让、营业租赁、融资租赁、建筑、贷款、银行、行纪、仓储、保险等合同。

[11]如《股份公司法》、《商事合伙和公司法》等。

[12]如银行、保险、融资租赁、运输、货运代理、特许经营、仓储、、银行合同等。

[13] 1994年《格鲁吉亚企业法》。

[14]例如企业租赁、融资租赁、建筑合同、技术合同、运输合同、银行贷款、银行存款、保理、仓储、保险、行纪、特许经营；等等。

[15] 2006年《白俄罗斯公司法》。

[16]如融资租赁、仓储、建筑、银行、保险、特许经营等合同。

[17]如《有限责任公司法》、《股份公司法》、《个体企业主法》等。

[18]如保理、仓储、银行、票据、保险、特许经营等。

[19]合伙企业、有限公司以及股份公司被规定于该法典第二编（人）第四章（法人）第二节（商事组织）。

[20]如融资租赁、特许经营、商事代理、行纪、仓储、保险、银行服务、交互计算等。

[21]如1999年《公司法》、2000年《企业法》等。

[22]如营业转让、营业租赁、融资租赁、建筑、贷款、银行、行纪、仓储、保险等合同。

[23]如《股份公司法》、《有限责任公司法》等。

[24]运输、特许经营、融资租赁、行纪、分销；等等。

[25] 2003年《立陶宛个体企业法》；2004年《立陶宛公司法》。

[26]该法典并没有对典型的现代商事合同作出集中的规定，而只是“一些所谓的现代合同（融资租赁、保理、分销）包含在法典中，进行了最低程度的调整”。对此参见Kalvis Torgans, Latvian Contract Law and the EU, http://www.juridicainternational.eu/latvian-contract-law-and-the-eu,最后访问时间2016年6月3日。

[27]该法典分三编：第一编为商事活动的一般原则（第1至73条），主要调整商人定义、商事登记、分支机构、商号、商事代理等；第二编为商人（第74至333条），主要为合伙企业法和公司法；第三编为商事公司的重组（第334至379条）。从而，该商法典主要调整对象是商事组织。

[28]如行纪、运输、保险、汇票等。关于巴西民法典的立法背景以及该采取民商合一模式的考虑，参见Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, MohrSiebeck, 2009, S. 163-224. 就此作法，徐国栋教授认为，这体现了巴西民法的商法化，参见徐国栋：《巴西民法典编纂史略》，载于《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年，第26页。

[29]新《巴西民法典》分则第2编为“企业法”。关于股份公司存在特别法，即1976年《巴西股份公司法》。该法主要是出于历史原因而没有并入民法典，即在准备民法典草案时，也正在对股份法进行改革。对此参见Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, MohrSiebeck, 2009, S. 164.

[30]但巴西目前有重新制订商法典的考虑。巴西议院曾于2013年底提出了一个《新商法典草案》，并征求意见。该草案（葡萄牙文）参见https://www12.senado.gov.br/ecidadania/visualizacaoconsultapublica?id=81，最后访问日期，2016年10月17日。该草案的主要内容是将公司法从民法典中移除，并入新的《商法典》。但对该草案学界也存在反对的声音，对此参见可http://fgvnoticias.fgv.br/en/news/new-commercial-code-project-debated-fgv#4，最后访问日期2016年10月17日。

[31]爱沙尼亚在制订《债法典》过程中，借鉴了PECL的模式，统合了关于商事合同的规范，例如该法第31条关于商事合同中完整合意条款（Merger Clause）的规定，以及该法第32条关于商人确认书的规定。包括的商事合同如保理、融资租赁、特许经营、保险、行纪、支付、运输、汇票等

[32] 1995年《爱沙尼亚商法典》。此法并不涉及商行为，而是只是关于商事主体（包括商个人、商合伙和公司）的规定。参见Martin Kaërdi, Estonia and thenew civil law, in Hector L. MacQueen etc. ed. Regional Private Laws Codificationin Europe, Cambridge University Press 2003, p. 256.

[33]《蒙古民法典》中有规定融资租赁、特许经营等；其第196条规定服务商收到交易伙伴之要约后的沉默视为承诺（等同于德商第362条）。

[34]如融资租赁、运输、信托、行纪、代运、仓储、特许经营、商事代理、商事居间、银行合同、保理、保险等。

[35] 2007年《摩尔多瓦股份公司法》；2007年《摩尔多瓦有限公司法》；2007年《摩尔多瓦法人和个体企业登记注册法》

[36]2003年《乌克兰民法典》中调整一些商事合同类型，例如运输、货运代理、仓储、保险、行纪、资产管理、银行存款、保理、商业特许、合资合同等。在乌克兰同时还存在2003年《乌克兰商法典》。在《乌克兰商法典》中，包括的内容主要有经济活动的基本原则、商事活动中的财产权基础（主要是一般性规定）、商事债的一般性规定，外国投资等。从而，乌克兰商法典中关于商行为的规定，类似于是商行为总则，而具体的商事合同则由民法典规定。

[37]1991年《乌克兰商事公司法》、2006年《乌克兰证券和股票市场法》和2008 年《乌克兰股份公司法》。

[38]2005年《越南商法典》于2006年生效，其内容除了对商人的定义外，主要的内容是商事合同，如买卖、租赁、承揽、拍卖、物流等。

[39]《越南企业法典》，其内容主要是公司法。

[40]商行为之前在《罗马尼亚商法典》中调整，该商法典于2011年被废止。

[41]1990年《罗马尼亚商事公司法》；1990年《罗马尼亚商事登记法》。

[42]而斯洛伐克在1993年与捷克分离后，其实行的是民商分立体制，适用的依旧是1964年《捷克斯洛伐克民法典》（该法典在东欧巨变后经过重大修正），并于1991年制订了商法典，以适应私有化进程。

[43]在2012年《捷克民法典》之前，商行为由《捷克商法典》调整。《捷克商法典》于2013年底被废止。

[44]本来在《捷克商法典》中被调整。《捷克商法典》于2013年底被废止，取而代之的是2014年1月1日生效的《捷克商事公司法》。

[45]在制订《匈牙利民法典》过程中匈牙利学者认为，无论是历史研究还是比较视角，都能明显支持民商合一的作法；对此参见Lajos Vékás, Über das neue ungarische Zivilgesetzbuch, in: Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös Nominatae – SectioIuridica 54, 2013, S. 11. 车辉、孙强：《匈牙利民法典起草的若干问题》，《法学杂志》2006年第3期，第123页。

[46]2006年《匈牙利商事公司法》。

[47]匈牙利有长期的民商分立传统。其1875年《商法典》的许多内容，在社会主义经济体制下亦在形式上有效，对此参见Lajos Vékás, Über das neue ungarische Zivilgesetzbuch, in: Annales Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös Nominatae – Sectio Iuridica 54, 2013, S. 10.

[48]2014年《阿根廷民法典》将之前存在于商法典和商事特别法中的商事合同（如特许经营、租赁、信托等）统一纳入民法典。对此参见http://www.gtai.de/GTAI/Navigation/DE/Trade/Recht-Zoll/Wirtschafts-und-steuerrecht/suche,t=argentinien-neues-zivil-und-handelsgesetzbuch,did=1287152.html，2015年10月15日访问。

[49]《阿根廷商事公司法》。

[50]对此可参见Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligatioinenrecht, Besonderer Teil, 9.Aufl., Stämpfli Verlag, 2010, S. 2.

[51]UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law,UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, p. 2.

[52]Kommission für Europäisches Vertragsrechts, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Teile I und II, deutsche Ausgabe von Christian von. Bar und Reinhardt Zimmermann, Sellier European Law Publishers, 2002, S. XXVII

[53]Reinhard Zimmermann, European Contract Law: General Report, EuZW 2007 Heft 15, S. 458.

[54]Jan Peter Schmidt, Code Unique, in Jürgen Basedow et al. eds., The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, Volume I, Oxford University Press, 2012, pp. 213.

[55][法]伊夫·居荣：《法国商法（第1卷）》，罗结珍译，法律出版社2004年版，第12页；张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第6辑，2005年，第7页。

[56]例如UCC § 2-201第1款要求超过500美元以上的买卖合同原则上应采取书面形式才可被执行，但紧接着在第2款中对商人间的商人确认书进行了特别规定。再如UCC § 2-205条专门针对商人发出的要约规定了特定情况下要约的不可撤销，以区别于普通法上的要约原则上可以随意撤销的规则。对此亦可参见Zweigert & Kötz, Einführung in dieRechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, S. 351 f.

[57]E. Allan Farnsworth, An Introduction tothe Legal System of the United States, fourth edition, Oxford University Press,2010, p. 155; 施米托夫：《美国商法与欧洲商法》，载施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第113页。

[58]此条适用对象除经营者外，还有公法上的法人或公法上的特别财产。

[59]若当事人约定质物归质权人所有，那么在质物市场价高于债权额时，债权到期后要么是质权人和出质人共有质物，要么是质权人要将质物市场价高于债权额的差额补给出质人。学界认为共有的方式更值得采纳。对此参见MüKoBGB/Damrau BGB, 6. Aufl., 2013, § 1259, Rn. 29. 从而这条与传统上的流质并不完全相同。

[60]参见[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第16页。

[61]参见《奥地利企业法典政府草案的官方说明》，1058 der Beilagen XXII. GP -Regierungsvorlage – Materialien, S. 17. http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXII/I/I_01058/fname_045544.pdf, 最后访问时间2015年9月23日。

[62]刘成杰：《日本最新商法典译注》，中国政法大学出版社2012年版，第14页。

[63]T. Fujita, The Commercial Code in Japan, in: Wen-Yeu Wang ed., Codificationin East Asia, Selected Papers from the 2nd IACL Thematic Conference, Springer,2014, pp. 124 – 125.

[64]参见Boris Kozolchyk, The commercialization of civil law and civilizationof commercial law, 40 La. L. Rev. 3 1979-1980.

[65]例如积极信赖责任的观点，参见Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschenPrivatrecht, C. H. Becks, 1971; 杨代雄：《法律行为制度中的积极信赖保护——兼谈我国民法典总则制定中的几个问题》，载《中外法学》2015年第5期。关于信赖保护不同理论来源的比较分析可参见张广兴：《信赖保护理论及其研究述评》，《法商研究》2007年第6期。

[66]参见[德]罗士安：《善意取得、间接占有与<德国民法典>的设计者》，张双根译，载《中德私法研究》（2006年·第2卷）。

[67]Vgl. Wolfgang Fikentscher,S cheinvollmacht und Vertreterbegriff, AcP 154 (1955), S. 1 ff.; HKK/Schmoeckel,§§ 164 – 181, Rn. 20 ff.

[68]Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechts, 1891, S. 12, zitiertaus Karsten Schmidt, Das HGB und

die gegenwartsaufgabendes Handelsrechts, Walter de Gruyter, Berlin, 1983, S. 24.

[69]我妻荣：《我妻荣民法讲义I新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第5页。

[70]Stefan Grundmann, Verbraucherrecht, Unternehmensrecht, Privatrecht, AcP 202 (2002), 40, 68. 在此文中，Grundmann教授也正确地指出，专业分工下的商品和服务，都要通过市场交易来实现价值，这些交易都会属于B2B或B2C中的合同；从而，随着专业分工越来越细，可以预见的是B2B和B2C在全部合同中的所占比例会越来越大。

[71]此为瑞士学者Pio Caroni的观点，参见Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikationin Brasilien, Mohr Siebeck, 2009, S. 198, Fn. 254.

[72]Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien: Strukturfragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Mohr Siebeck, 2009,S. 187.

[73]Ph. Heck, Weshalb besteht ein von dem bürgerlichen Rechte gesondertes Handelsprivatrecht? AcP 92 (1902), 438, 446 f.

[74]Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien: Strukturfragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Mohr Siebeck, 2009,S. 187.

[75]邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第2页。对于十九世纪后半叶欧美公司的发展简史，可参见张仁德、段文斌：《公司起源和发展的历史分析与现实结论》，《南开经济研究》1999年第4期。

[76]邓峰：《普通公司法》，第7页。

[77]邓峰：《普通公司法》，第2页。

[78]邓峰教授认为公司治理、公司融资和公司并购构成了公司法进化的主题，邓峰：《普通公司法》，第29页及以下。

[79]需注意的是德国的公司Gesellschaft一词，也包括无限公司和两合公司，也就是我国的普通合伙和有限合伙，从而这里的Gesellschaftsrecht，很大程度上就是商事组织法。例如杨继就把Gesellschaftsrecht译为商事组织法（卡纳里斯：《德国商法》，第5页）。

[80]Horst Baumann, Strukturfragen des Handelsrechts, AcP 184 (1984), 45.

[81]卡纳里斯：《德国商法》，第5页

[82]Karsten Schmidt, Handelsrecht, 3. Aufl., Carl Heymanns, 1987, S. 12 f.

[83]E. Allan Farnsworth, An Introduction to the Legal System of theUnited States, p. 154.

[84]在大陆法系的传统下，人们认为商法是包括公司法的，而英国学者则把公司法作为一个独立的法律分支，认为商法主要处理交易而非组织机构。对此参见Roy Goode, Commercial Law, LexisNexis UK, 2004, p. 8.

[85]对此可参见汤欣：《论公司法的性格———强行法抑或任意法?》，载《中国法学》2001年第1期，第109页。

[86]罗培新：《公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架》，载《中国法学》2007年第4期。

[87]关于商法强制性规范的分类，可参见蒋建湘：《商法强制性规范的类型、性质与边界》，载《法学杂志》2012年第7期。

[88]在大陆法系的传统下，人们认为商法是包括公司法的，而英国学者则把公司法作为一个独立的法律分支，而认为商法主要处理交易而非组织机构。对此参见Roy Goode, Commercial Law, LexisNexis UK, 2004, p. 8.

[89]Galgano, Francesco (1995) "The New Lex Mercatoria,"Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 2 [1995]: Iss. 1,Article 7, p. 99.

[90]Hanno Pahl, Das Geld in der modernen Wirtschaft- Marx und Luhmann im Vergleich, Campus Verlag, Frankfurt/New York, 2008, S.273 ff.

[91]汤欣：《论公司法的性格———强行法抑或任意法?》，第109页。

[92]票据市场的庞大规模不容忽视。例如，2014年中国股票资本市场发行总量为1646亿美元，约合10万亿元人民币左右（http://www.chinairn.com/news/20150206/095147386.shtml），而仅2014年前三个季度，企业累计签发商业汇票有16.2万亿元人民币。参见肖小和、邹江、汪办兴：《票据差异化经营业态逐步显现——2014 年中国票据市场特点与2015 年展望》，载《上海证券报》2015年1月10日第007版。

[93]邓峰：《普通公司法》，第42页。

[94]陈甦：《商法机制中政府与市场的功能定位》，载《中国法学》2014年第5期；王文宇：《从商法特色论民法典编纂》，《清华法学》2015年第6期。

[95]关于商法公法化，可参见张强：《商法强制性规范的历史流变》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期；张强：《商法规范的公法性与私法性、强制性与任意性辩梳》，载《山东社会科学》2010年第6期。对“商法公法化”提法持反对意见的参见艾围利：《论“商法公法化”之逻辑思辨》，载《海峡法学》2010年第3期。

[96]或许有人会质疑，已经掺杂公法因素（例如金融监管）的“商法”，是否还能叫做商法，抑或应该以经济法称呼之。实际上，这个问题和经济法一词的多义性有关。经济法可以在狭义上指调控经济的公法规范，但也可以在广义上指包含所有调整经济系统运作的法律（包括公法与私法，即所谓的“大经济法”）。所以，尽管笔者在本文中将金融监管法等公法算作商法的一部分，但笔者也不会激烈反对广义的经济法概念涵纳传统意义上的商法。原因是，笔者认为，此种词语之争的意义不大，只要在特定语境下指明某词何指即可。

[97][德]贡塔·托依布纳：《多元现代性：从系统理论角度解读中国私法面临的挑战》，祁春怡译，载《中外法学》2013年第2期。

[98][英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年，第56页。

[99]高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期，第5页。

[100]全球性不同于国际性，国际性法律是在民族国家组成的世界国剧背景下出现的具有跨国性质的法律，例如传统的国际法或国际私法等，而全球性则是对领土与国界的突破，是在尽可能广阔空间内的自我伸张和自我循环。参见鲁楠：《匿名的商人法——全球化时代法律移植的新动向》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第14辑，2011年，第186页。

[101]参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，第5-8页。

[102]鲁楠文：《匿名的商人法——全球化时代法律移植的新动向》，第186页。

[103]施米托夫：《商业法律组织及其与社会环境的关系》，载氏著：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社，1993年，第83页。

[104]施米托夫：《商业法律组织及其与社会环境的关系》，第86页。

[105]施米托夫：《商业法律组织及其与社会环境的关系》，第84页；鲁楠：《匿名的商人法——全球化时代法律移植的新动向》，第194-195页。

[106]效力自赋的合同无疑具有悖论色彩。德国法社会学家托依布纳提出解除这个悖论的方法是“规则位阶、时间化和外部化”。也就是，合同规则的内部位阶中不仅包括哈特意义上的“初级规则”，也包括关于初级规则之识别、解释和冲突解决的次级规则；合同在过去面向上，通过既存规则产生自己的效力，在未来面向上涉及未来的冲突解决；合同将纠纷的解决外部化到非合同制度，尤其是仲裁。具体参见托依布纳：《“全球的布科维纳”：世界社会的法律多元主义》，高鸿钧译，载泮伟江等编：《魔阵·剥削·异化——托伊布纳法律社会学文集》，清华大学出版社2012年，第47页。

[107] Klaus Peter Berger, European Private Law, Lex Mercatoria and Globalisation, in Arthur Hartkamp etc. ed. Towards a European Civil Code,Kluwer Law International 2004, P. 45.

[108]施米托夫：《国际商法——新的商人习惯法》，载氏著：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年，第20页。

[109]托依布纳：《“全球的布科维纳”：世界社会的法律多元主义》，第49-52页。

[110]Galgano, Francesco (1995) "The New Lex Mercatoria,"Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 2 [1995]: Iss. 1,Article 7, p. 104.

[111]施米托夫：《国际商法——新的商人习惯法》，第21页。

[112]施米托夫：《商业法律组织及其与社会环境的关系》，第85页。

[113]Galgano, Francesco (1995) "The New Lex Mercatoria", pp.104-105. 关于美国法和美国律师对法律全球化的影响，也可参见高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期。

[114]Lisa Bernstein, Private Commercial Law in the Cotton Industry:Creating Cooperation through Rules, Norms and Institutions, 99 Mich. L. Rev.1724 2000-2001.

[115]Galgano, Francesco (1995) "The New Lex Mercatoria", p.108.

[116]Gillian K. Hadfield, Delivering Legality on the Internet:Developing Principles for the Private Provision of Commercial Law, American Lawand Economics Review V6 N1 2004 (154-184).

[117]rule.taobao.com，2015年10月5日最后访问。

[118]对诸种观点的综述，可参见范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第59-60页。

[119]关于对商法一词多种含义的综述，可参见范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2007年版，第159-169页。

[120]郑彧：《商法要义》，法律出版社2014年版，第24页。

[121]如瑞士学者Eugen Bucher的观点，参见Wolfram Müller-Freienfels, Zur „Selbständigkeit des Handelsrechts“, FS v. Caemmerer, 1978, S. 585.

[122]参见Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., DeGruyter, 2006, S. 4; Wolfram Müller-Freienfels, Zur „Selbständigkeit des Handelsrechts“, FS v. Caemmerer, 1978, S. 613 f.

[123]对此详细的论述参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，第7-8页。

[124]对此的详细论述参见殷安军：《瑞士法上民商合一立法模式的形成——兼评“单一法典理念”》，载《中外法学》2014年第6期，第1476-1480页。

[125]对此的强调，亦可参见Jan Peter Schmidt, Code Unique, p.211.

[126]关于区分质和量两个方面之商法独立性的观点，可参见王涌：《中国需要一部具有商法品格的民法典》，载《中国法律评论》2015年第4期，第30页。

[127]《票据法》虽然表面上是适用于所有私法主体，例如个人也可以因个人目的而使用支票，证券投资也不仅仅限于商人，但从功能的角度观察，无论是证券法还是票据法都是为商事活动服务的。在发达的第三方支付和银行卡业务排挤个人使用票据的今天，更是如此！

[128]对此只需参见Ray Goode, Commercial Law, third Edition, LexisNexis UK, 2004.

[129]Ray Goode, Commercial Law, third Edition, LexisNexis UK, 2004, p. 1203.

[130]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，第8页。陈甦教授也指出：“民法典编纂时如何吸纳商法规范，不过是商法在形式意义上的条文安排，而且无论其表达方式与效果如何，并不能根本改变商法的独特存在与法制效果。”参见陈甦教授在2015年7月3日第十届中国法学家论坛上的讲话，http://news.ifeng.com/a/20150705/44106401_0.shtml，2015年10月15日访问。

[131]Klaus F. Röhl, Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechslehre, Carl Heymanns, 2008, S. 189, 407.

[132]需指出的是，外部体系和内部体系这对概念，在不同的学者那里，含义并不相同。这对概念的始作俑者，德国私法史上利益法学的领军人物Philipp Heck，将外部体系定义为用秩序概念及划分和顺位等级来对法律材料进行的描述；而Heck的内部体系则是用利益这个概念来表达，内部体系产生于通过对利益进行探究来寻找问题解决办法的事实关联（参见Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991,S. 66 f.）。Franz Bydlinski将外部体系定义为用某种框架、秩序或顺位对法律材料的描述，将内部体系定义为法律材料各个子因素之间在内容上的论证关联(参见Franz Bydlinski , System und Prinzipien des Privatrechts, 1996,Springer, S. 4.)。拉伦茨则将外部体系定义为一般的抽象-概念体系；内部体系则为功能性的概念和法律原则的体系。（参见Karl Larenz, a.a.O, S. 73ff.）。我国学者雷磊教授将外部体系定义为法律规则之间根据效力关系形成的特定阶层构造，将内部体系定义为法律原则之间根据内容关系形成的相互贯通的价值秩序的统一体（参见雷磊：《适于法治的法律体系模式》，《法学研究》2015年第5期，第24页）。

[133]对此可参见Franz Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 10 ff.

[134]学理上亦存在全部适用说，但全部适用说由于有害于票据之流通性，显然不足采。对此问题可参见王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2013年版，第156-161页。

[135]饶有兴趣的是，在俄罗斯，民法典和特别法的关系，是民法典优先。这是后法优于先法、特别法优于一般法规则的例外。对此参见Hiroshi Oda, Russian Commercial Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 71.

[136]关于商事合同漏洞的补充，可参见王文宇：《商事契约的解释——模拟推理与经济分析》，载《中外法学》2014年第5期。

[137]对此参见施天涛：《民法典能够实现民商合一吗？》，载《中国法律评论》2015年第4期，第27页。

[138]对此参见罗培新：《抑制股权转让代理成本的法律构造》，载《中国社会科学》2013年第7期。

[139]对于在存在合同漏洞时，任意性规范和补充性解释之间的关系，拉伦茨的说法较值得赞同：“如果某个具体契约与设定任意性规范所指向的典型类型严重偏离，那么对此任意性规范予以适用，便可能会与该契约以之为基础的利益状态，以及与从该利益状态中产生的契约的意义，不相切适。在此等情形，“补充性契约解释”便是填补契约漏洞的合适方式，此时就如同不存在相关任意性规范一样；欠缺相关任意性规范，尤其发生在交易中发展出新的契约类型，而对之尚未产生专门的法律规定之时。”参见KarlLarenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage,Springer, 1995, S. 121 – 122. 中文翻译本亦可参考卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第181页。

[140]当然，这并不意味着，在商事组织法和已成体系的商行为法存在法律漏洞的时候，完全排除民法规范的适用。毋宁是，在这两个领域应当对民法规范的直接适用抱有审慎态度，当用则用，不当用则舍。

[141]对此参见Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 265 f.

[142]对民法典或商法典之意义的质疑，参见施天涛：《民法典能够实现民商合一吗？》。

[143]关于制定商事通则的理由，参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期；赵旭东：《制定“商法通则”的五大理由》，载《中国商法年刊》2007年；赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，《中国法学》2016年第5期；李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第5期；石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立》，载《法制与社会发展》2003年第5期。反对制定商事通则的观点参见王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期。

[144]具体参见商事通则调研组：《<中华人民共和国商事通则>建议稿》，载《商事法论集》第20卷，2011年；樊涛：《商法通则: 中国商事立法的应然选择》，载《河南大学学报（社会科学版）》2008年第3期；苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版。当然这三个建议稿的具体内容亦有所差别，对它们的详细对比参见Qiao Liu, Xiang Ren and Zhenxing Zhang, A Report on CommercialCodification in China, with a Focus on General Provisions, in: Wen-Yeu Wanged., Codification in East Asia, Selected Papers from the 2nd IACL Thematic Conference,Springer, 2014, pp. 81-90.

[145]对此参见赵磊：《反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发》，载《法律科学》2013年第4期。

[146]王涌：《中国需要一部具有商法品格的民法典》，第36页。

[147]金融监管领域权力机关制定的法律经常不敷使用，现代社会大量的金融监管规则须由执法者（行政部门）来制定，对此的一个解释框架为法律不完备理论。参见卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律——一种概念和分析框架及其在金融市场监管发展中的应用（上）》，汪辉敏译，载吴敬琏主编：《比较》第三辑，中信出版社，2002年；许成刚：《法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完备性”理论》，载《经济社会体制比较》，2001年第5期。

[148]参见Jan Peter Schmidt, Code Unique, pp. 224 -225. 又可参见陈卫佐：《现代民法典编纂的沿革、困境与出路》，《中国法学》2014年第5期，第269页；[德]莱因哈德·齐默尔曼：《法典编纂的历史及当代意义》，朱淼译，载《北航法律评论》2012年第1辑；[德]卡斯滕·施密特：《法典化理念的未来》，温大军译，载《北航法律评论》2012年第1辑。对民法典在振兴法治文化和法治精神方面的功能的强调，参见赵万一：《中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系》，载《现代法学》2015年第6期。

[149]参见Jan Peter Schmidt, Code Unique, pp. 224 -225. 陈卫佐：《现代民法典编纂的沿革、困境与出路》，第269页；莱因哈德·齐默尔曼：《法典编纂的历史及当代意义》，第27-28页；卡斯滕·施密特：《法典化理念的未来》。

[150]对此可参见王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，《中国社会科学》2008年第6期；王利明：《中国民事立法体系化之路径》，《法学研究》2008年第6期；王利明：《法律体系形成后的民法典制定》，《广东社会科学》2012年第1期；王利明：《亟待编纂一部21 世纪的民法典》，《人民论坛》2016年第6期；孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期；朱广新：《超越经验主义立法：编纂民法典》，《中外法学》2014年第6期；薛军：《民法典编纂如何对待司法解释》，《中国法律评论》2015年第4期；薛军：《当我们说民法典，我们是在说什么》，《中外法学》2014年第6期。

[151]巴西立法者将企业法规定在了《巴西新民法典》中，但遭到学者批判，对此参见Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 222 ff. 巴西目前有重新制订商法典的考虑。巴西议院曾于2013年底提出了一个《新商法典草案》并征求意见。该草案（葡萄牙文）参见https://www12.senado.gov.br/ecidadania/visualizacaoconsultapublica?id=81,最后访问日期2016年1月25日。该草案的主要内容是将公司法从民法典中移除，并入新的《商法典》。但对该草案学界也存在反对的声音，对此参见可http://fgvnoticias.fgv.br/en/news/new-commercial-code-project-debated-fgv#4,最后访问日期2016年1月25日。

[152]关于采取民商合一模式，会更有利于法律的体系化和法律适用的观点，参见Mario Rotondi, Entstehung und Niedergang des autonomen Handelsrechtin Italien, AcP 167 (1967), 47; Stefan Grundmann, Verbraucherrecht, Unternehmensrecht, Privatrecht, AcP 202 (2002), 69; Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikationin Brasilien, S. 193.

[153]关于《民法通则》、《合同法》以及《物权法》乃民商合一体例的观点，参见王利明: 《民商合一体例下我国民法典总则的制定》。

[154]关于民法调整对象是商品经济这一观点对民商关系的影响，亦可参见施天涛：《民法典能够实现民商合一吗？》，第24页。

[155]这一点实际是民法的过度商化，参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，第26页。

[156]对此观点最新的主张参见赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，《中国法学》2016年第5期；李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第5期。

[157]对此参见赵磊：《反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发》，第163页。

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰译）

论我辈从事立法与法学之禀赋（上）

论我辈从事立法与法学之禀赋（中）

论我辈从事立法与法学之禀赋（下）

奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香译田士永校）