中国语境中的纠结与反思（《善意取得的中国问题》评论）｜中德私法

Original 李富成中德私法研究 2022-10-05

李富成 *

一、问题意识的共鸣

不必经一番比较法上的勾罗爬梳，也差不多可以说，善意取得是一项普适的原理性制度——谁能保证世界哪一个市场上没有几笔基于无权处分发生的交易，其中又没有几个应受保护的善意第三人呢？

在实定法上，这一原理当然会表现出各种不一而足的地方性特征，但是枝枝节节的地方性特征是不是都当得起“语境”之谓，例如中国语境、德国语境、厄瓜多尔语境、埃塞俄比亚语境……真是这样的话，所谓中国语境的善意取得也就是中国的善意取得，“语境”就是一个十足的赘词了。

然而，我国正在经历前所未有的社会转型，尤其是传统的公有体制正在发生深刻的变革，其间的法律变革因此无论如何都摆脱不掉转型期的时代特征。在这个意义上，发生在中国的法律变革当且仅当是“中国”问题的时候，才获得“世界”意义。中国法律人置身这场历史变局之中，如果仅仅基于某种理想图景的观照来“针砭时弊”，就难以发挥变革推手的积极作用，从而不仅可能有负历史使命，也可能担当不起友邦贤达对“新中国”的深切期待与关注。所以，别的国家不说，至少对中国语境中的法律与法学命题的思考，以及作为此间命题之一的中国语境下的善意取得，是非常有意义的话题。

那么，以不同角色、本不同立场、持不同观点思考中国的善意取得制度的人们，究竟在什么样的中国语境中挣扎与反思着？鹏翱兄的大作描述了这幅中国民法变革大图景中的一个细部，也指出了一些走出这些纠结的有益思路。笔者愿意在评论的同时，尝试几点思考，以使其更加丰满。

二、十个问题的商榷

（一）心平气和的批评殊值提倡

这是笔者阅读该文的感想以及给自己这篇评论所提的要求。

在阅读一些批评和论战文章时，笔者常常不禁地想，语调平和究竟是否会减弱批评力度？透过该文，相信读者可与笔者共鸣的是，两者没有直接的负相关函数关系。该文行文肃谨而不失风趣，语调平和而不失锋芒，没有追随时下“笔端常带感情”的一味宣泄、指责式的评论风潮，亦不失学术评论的本色与本分。

其实，从接受方的角度考虑，不管是对学界同道，还是实践部门工作人员，如果批评者怀有治病救人、弘扬真理的目标，而不只是连人带马一概打翻在地以图痛快的话，那么，摆些客观事实，讲些平实道理，应该更可取。[1]

以下部分，好话就不多说了。除第（二）、（三）两点，基本上都是顺着文章结构，在有疑处发言。批评的话当然也会尽力好好说，不过事先要说的是，笔者既可能会为了批评的目的，而放弃自己本来可能赞同的说法，也可能会出现“借它山之石，攻鹏翱之玉”的情况。无论如何，本评的立意既不在于强词夺理，也决不在于煽风点火，只是想竭尽绵力把问题放大以共勉。这是在批评之前的交代，以下有说得不对或者不到点儿的，尚请鹏翱兄、有关贤达及读者诸君见谅。

（二）文章思路与结构可再斟酌

这样一个摘要能够较清晰地展示该文的基本思路：思考中国善意取得制度的前提性中国语境因素是，司法解释早就确立了对动产与不动产一体适用的善意取得制度，却长期未引起理论界的关注与认可。虽然近来的物权法草案采纳了司法解释的一体化立场，但是此间的若干迷思仍需厘清，要者有二：（1）应建立一体化的制度结构，其合理性体现为，登记提供的不动产权利信息在整体上具有很高的准确度，相比于动产占有，更能够坚实地支持交易中的善意信赖，因而有资格被赋予更强的公信力，即善意取得效力。（2）取得与善意这两个关键要件，在物权法草案这个中国语境因素中的表达，仍有进一步完善的余地。

此间的问题有二：

1、文章核心是论证善意取得制度对不动产的适用性，第三部分“善意取得的一体结构”作为第二部分论证的结论，没有独立的必要性，可调为第二部分“善意取得的适用范围”的第四小节。如此可能因第二部分篇幅太大，而使全篇结构略显失衡。实际上，导言所揭的主题范围主要在于第二部分，因此就全篇主旨而言，第四部分在体现中国语境方面略显扣题不紧，可以另外单独成篇。

2、如果保留现有内容，则建议对文章一级标题作适当修改。现有四个一级标题分别是“善意取得的中国问题”、“善意取得的适用范围”、“善意取得的一体结构”、“善意取得的制度构造”。其中后三个标题的字面意义差别不很明显，应根据各该部分的内容加以调整，建议依次如下：中国语境的问题意识导论，对不动产的适用性分析，一体化的制度体系证成，两个核心要件的分析。

（三）这就是传说中的中国语境？

除了前提性的中国语境，文中提到的主要中国语境的构成因素还有：（1）第二（二）部分的行政因素，即我国登记机关的行政管理体制保证了登记信息的高度准确性，为公示的公信力提供了坚实的基础；（2）第四（一）部分的学理因素，即我国关于物权变动的主流理论已经造成了《合同法》上关于无权处分规定的困局，并继续影响着拟议中的善意取得制度；（3）第四（一）部分的立法因素，即物权法草案将有偿作为善意取得构成的要件不符合经济理性。

对以上三点，提出如下问题：

1、登记机关的行政管理体制究竟是不是保障登记准确性与效率的根本因素？如果是，登记管理体系的绩效激励与评估机制，完全可以作为成功典范，在全国的行政管理体系加以推广了，善莫大焉。显然，这种可能性不大。也就是说，该文并没有充分挖掘出我国登记体系高效能的根本原因。根本原因何在，笔者不敢妄断。但是至少可以说，有两个重要因素在该文中被忽略了：一是登记管理事务的特性，包括较少的寻租空间与高度的技术性，可能有利于保持体系廉洁与进行绩效评估；二是登记的私法效力强化了交易主体对登记效能进行监督的能力和积极性。

2、该文第四（一）部分第3段旗帜鲜明地指出：“与正常物权变动相比，善意取得除了让与人没有真实物权之外，其他要素与一般正常交易行为并无二样，而这个欠缺正是善意取得制度补救的对象。”其后第7段需要对此重申，却没有提。作者在该段指出，对善意取得中的转让合同的效力判断不能以《合同法》第51条为据，但是没有明确点出两种制度之间的关系。

应当指出，两者的规范对象都是无权处分行为，但都不是规范无权处分行为的“完备规范”，也就是说各自的规范目的不尽相同。《合同法》第51条将真实权利人与无权处分人之间的事后意思自治，作为法律行为的瑕疵补正机制，无权处分行为有一段时间处于效力待定状态。而善意取得则依据受让人对无权处分人享有的“表见物权”的当期善意信赖，来补正交易的权源缺失，无权处分行为依法立刻发生与有权处分相同的法律效力。

姑且不论《合同法》第51条存在的诸多问题，从法律解释的角度来说，对善意取得中的转让合同效力的判断，没有排除适用效力待定法律后果的任何理由。作为一项“表见交易”，在因无权处分发生的交易中，效力瑕疵应仅限于转让人无处分权一项。只要《合同法》第51条有效，不管《物权法草案》是否规定转让合同有效的构成要件[2]，均应作同解。因此，善意取得制度的规范目的不在于等待真实权利人的追认或者转让人取得处分权，而是将其作为一项构成要件，在其他要件得以满足的情况下，使善意受让人即时取得相应的表见物权。

3、对无权处分行为的经济分析，不能套用有权处分即正常交易下的分析方法。一件时价10000元之物，所有权人完全可能基于交易时的各种主客观情形，接受低至5000万元的出价，甚至无偿赠送给他人。这些情形可能是他知道物之所值，但是因为急需用钱而来不及慢慢询价或者讨价还价，也可能是他本来认为就值3000元，这个价格可以使他有2000元赚头，还可能是虽然他知道时价，但是愿意作人情给亲友或者商业客户，等等。在这些情形下的交易，有关产权的成本和效益对所有权人的预期和决策仍不失为产生完全、直接的影响，所谓苦乐自知、盈亏自甘，因此这些交易对双方当事人来说都不失为有效率。

该文的分析模型与方法用在这些情形下是没有问题的。但是，该部分接下来第8、9两段将这种模型与方法不加区分地用于善意取得，忽略了无权处分的背景限制，则存在问题。

虽然我国民法理论界均将善意取得的适用范围限定为占有委托物，也就是说，无权处分人基于所有权人的意思取得物之占有，在有权占有期间进行无权处分，但是《物权法草案》并没有作此限定。在对占有脱离物——也就是非基于所有权人的意思丧失占有之物，包括遗失物和盗赃——的无权处分交易中，权利人的损失一般是不会被充分内部化的。换句话来说，在对占有委托物无权处分的情形，因为所有权人与无权处分人之间并非陌生路人，其间往往有着这样那样的关系，在发生无权处分而使所有权人受有损失的情况下，一般情况下总是能够比较便利地向无权处分人追索，在这种责任的紧箍咒之下，低价或者无偿处分物的无权处分人一般是逃不掉“兜底责任”的。在此意义上，对占有委托物的无权处分行为基本上能够满足上述内部化的要求。

但是，对遗失物或者盗赃的无权处分与之大相径庭。拾得人或者窃贼处分时的特定交易心理和环境决定了，将物在“非正常市场”上低价出售给陌生的善意第三人，对其本人和第三人双方来说，固然也是有效率的，但是这种效率因为不能弥补给所有权人造成的损失，从社会整体的角度来说，并不符合真正的效率标准。而且在发生无权处分之后，一来所有权人追索与之毫无联系的陌生无权处分人殊为不易，二来再试图进一步追索第三人更是难上加难。所以，否定这种情况下的无偿处分，不是如该文所说的那样会产生价值判断上的“意志转移”和对市场交易的过度干预，而是符合公平的市场交易秩序和保护所有权安全的法律价值，是值得肯定的法律政策选择。[3]

该文作者指出，《德国民法典》采取了更富体系性的规范设置方式，即一方面允许无偿的无权处分构成善意取得，同时授权所有权人因该处分行为的无偿性，而向第三人请求返还不当得利。《物权法草案》没有采纳德国模式，而是将“有偿并合理”的要件内置为善意取得的构成要件。在笔者看来，选择这种内置的规范方式是诸种中国语境因素影响的结果，恰恰能够收到“一举两得”之效。而该文作者所奉为圭臬的德国模式一方面允许第三人取得，另一方面又允许所有权人回复之，不仅当不起“一举两得”的美誉，反倒有些“两举一得”、玩弄法律技术的痕迹。

（四）对《民法通则意见》第89条的再解读

该文作者认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民法通则意见》）第89条的规定虽然文义不十分精确，但是规定的分明就是善意取得制度。此论虽为学界通说，但是必须指出的是，其间的表见代理问题可能被忽视了。

有论者梳理了该条规定自最高人民法院1963年《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见》以来的发展渊源。[4]值得注意的是，1979年的《关于贯彻执行民事政策法律问题的意见》和1984年的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，都作了这样类似的规定：房屋共有人未经其他共有人同意而擅自出卖房屋，买方不知情而共有人当时明知而不反对，买卖关系有效；买方明知的，买卖关系无效。

从字面来理解，这两个意见以及《民法通则意见》的规定，都没有“十分精确”地界定“共有人擅自处分”的形态。考虑到这几份意见出台的那段时期，我国的城市房地产登记实践并不是那么完善，无论是擅自处分共有房屋，还是擅自处分共有动产，处分人既可能是声称自己就是所有权人，也可能利用与共有人之间的特定关系，向买受人表明取得了共有人的授权。

如果买受人是善意的，后一种情形就完全符合表见代理的构成要件，而不是善意取得。虽然表见代理的核心要件也是对善意相对人的信赖保护，与善意取得制度同属于广义上的公信原则之体现[5]，但是行为人给第三人造成的“权利表象”毕竟是不同的，前者是行为人有代理权，后者是行为人有所有权。

（五）对理由之一的再审视：或许只是一个“假想敌”？

该文作者指出，否定善意取得适用于不动产的理由之一是：“在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，不存在无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得的必要前提。”其用第二（一）部分第1、2、3、4段来说明这个理由并不成立，因为登记错误在所难免。

但是，该文注5所揭两篇文献并没有无视登记错误的意思，相反地，两文都承认公示物权（包括动产与不动产）与实际权利不一致的可能性。[6]再严格的登记制度在实践中也难以保证登记簿是完全正确的，这是很简单的道理——如果登记簿的记载在客观上是完全正确的，各国民法就不必再多此一举，“推定”登记内容的正确性并赋予其公信力了，更不用说没有严格程序保障的动产占有了。所以，这第一个靶子似乎只是一个很脆弱的“假想敌”而已。

（六）对理由之二的再推敲：似乎不是那么不值一驳

该文作者提出的不动产善意取得否定论的理由之二是：“不动产登记公信力足以保护保护不动产交易中的善意第三人，无需再创设类如动产善意取得之类的制度。”正如该文作者所指出的，这一理由的问题在于没有洞悉善意取得和物权公示之间内在的逻辑关系。但是，令笔者感到不解的是，既然物权公示、公信原则适用于动产物权与不动产物权变动已是学界通论[7]，为什么有那么多人在这个问题上失察，学界通说亦坚持善意取得只适用于动产呢？

“公信原则在近代各国的立法例上，最先是适用于动产物权。”[8]日尔曼法上“以手护手”原则阻断了动产的真权利人对善意第三人的无限追索链条，改变了罗马法上“任何人不得以大于自己所有的权利让与他人”的原则，从而使动产善意取得制度成为近现代民法上的普适性制度。而在不动产物权，公示公信原则只在更晚近以来不动产登记发达之后，才有出现的可能。即使如此，该文也指出，现代民法仍有不承认不动产登记公信力的著例，譬如日本。[9]

所以，笔者冒昧地揣测，主张善意取得只适用于动产，可能是基于以下两种原因：一是从法律术语的使用传统上来说，善意取得率先成为专用于动产的专有术语；二是即使法学上将物权公示公信原则确认为物权法体系的公因式，各国民法上的不同态度也妨碍了善意取得制度在实定法上的一体化，法学上也就难以将一体化的善意取得制度作为该原则的具体体现。

（七）登记与善意取得的关系问题

该文第二部分第（二）节指出，施行不动产善意取得需要“切实可用的登记程序给予保障”，并说明瑞士实行严格的实质审查，因而有不动产善意取得；而日本的形式审查造成登记簿的不完善，因而只能否定登记公信力和不动产善意取得。该部分第4、5、6、7段试图说明，虽然我国现阶段没有完善的登记制度，但是在有效的行政性刺激和约束下，各级登记机关普遍达到极高的登记正确率，从而为实行不动产善意取得制度奠定基础——似乎中国的语境就表现为，即使不问实质抑或形式审查，中国的登记实践也已达到至善之境。

但是，完整的中国语境探讨不能回避这两个问题：（1）现行不动产登记制度所实行的究竟是实质审查，还是形式审查制度？这一立场的选择与登记管理体制的定位可能是有关联的。（2）如果现行登记制度确实是在对此存而不论的情况下取得了目前的辉煌，那么中国的不动产登记制度是否可以继续发扬这一传统，在物权立法或者后续的不动产登记立法中，继续回避对这个问题的回答呢？

（八）对两个司法解释的再分析

第二（三）部分用“举轻以明重”的方法——因为不动产登记的可信度高于动产占有，所以完全可以支持不动产的善意取得——论证了善意取得制度应当适用于不动产，但是还没有解决一体化结构模式的合理性。继而，第三部分通过分析占有与登记是同质的权利外观，论证了物权法草案的一体化结构模式有其合理性。

品味起来，这一论证理路似乎有点戏剧性：似乎在第二部分中，动产占有先降低身价以凸显不动产登记的身价，不动产登记一旦“得道”，又弯下腰来拉了动产占有小兄弟一把，两兄弟终于同乘一叶“权利外观”号小舟，顺流而去。这种方法固然未尝不可，但是如果以第4段注27所引的两个司法解释来佐证占有也具有很像样、甚至更强的权利表征力，就不大合适了。

1．其中《关于在土改前已分家析产的房屋，土改时误登在一人名下的产权仍归双方各自所有的批复》（1985法民字第21号）的问题在于：（1）该例所涉客体为房屋，不能用以辅助对动产占有的权利表征力的论证；（2）该例所涉主体为共有人，所有权人的“内部矛盾”与“面向第三人”的权利公示问题属于不同范畴；（3）该例所涉事实虽包括占有，但定案的主要理由为土改前分家使当事人各有两间房屋。

2．最高人民法院《关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》（[1999]执他字第21号）的问题在于：（1）最高法院之所以支持被查封的液化气铁路罐车适用善意取得，是因为“查封手续不完备”导致买受人无法识别财产的特殊属性，符合善意取得的制度原理；（2）在允许适用善意取得的情况下，最高法院又主张平衡照顾申请执行人和买受人的利益，“公平合理分配”罐车或其变价款，则说明此时善意取得之适用只是权宜之计，难以作为垂范后进的司法经验。

（九）取得定性的再探讨

该文第四部分第（一）节分析了一种中国的学理语境：因为不认可物权行为理论，所以只能将善意取得定性为事实行为，这有悖于当事人通过意思表示进行交易的客观事实，不能圆满解释其继受取得的特征，不利于保护第三人利益。兹对其中两个主要问题，分述如次。

1．事实行为的定性问题

在不知不觉间，该文作者掉进他所批评的那种方法论错误，就是“以概念裁减现实”，“把法律概念与具体事实区隔在不可通约的两岸”。上述对事实行为定性的观点，显然以法律行为与事实行为泾渭分明的分野为前提。但是，正如梅迪库斯所指出的，“在准法律行为与法律行为之间不存在一条清晰的界限，因此有关法律行为的规定也应该可以类推适用于准法律行为。”[10]

善意取得中的处分行为具备通常交易行为的表象，因此法律也将其视为正常的交易，使其发生相应的法律效果。基于此，即使其被界定为事实行为，亦未尝不可类推适用法律行为制度中有关意思表示瑕疵及相关责任的规定。善意第三人固然需要保护，一般情况下，使其取得物之所有权就是保护的最主要体现。该文作者进一步考虑到，取得物之所有权可能不符合其实际利益，基于事实行为的定性，对此爱莫能助。但是实际上，无权处分人也需要此类保护，无论从其作为一项通常交易的当事人，还是从其最终须对所有权人承担责任来说。

不得不求助于类推，的确说明现有的解释体系不周全。但是，从解决问题的角度来说，亦非不可接受——有哪一个理论十全十美呢？即使把善意取得定性为法律行为，也无法忽略其与正常交易行为的重大区别——毕竟，说到底，要让无权处分发生有权处分的效力，光凭当事人“两厢情愿”是不够的，善意取得之所以能够发生无权处分人和善意第三人所预期的法律后果，是因为搭上了交易安全保护政策，而非意思自治原则的顺风车。

大概的类推框架，笔者建议考虑表见代理中善意第三人的选择权。善意第三人既可以选择接受表见代理，也可以主张无权代理的法律后果。如果光从保护善意第三人的角度来说，在规定使其即时取得所有权的同时，给他一个类似的形成权，使其可以撤销无权处分的交易关系，否定或者逆转善意取得的效力，使真权利人通过无权处分人的媒介，得以继续保有或者重新取得物之所有权，亦非不可。或者，干脆直接类推适用买卖合同的规定，以充分保护善意第三人或者无权处分人。当然，具体的论证和规则，可以再细斟酌。

2．继受取得的定性问题

该文作者认为，“善意取得中包含的物权交易连续性与有权处分人进行的物权交易完全一致，这符合继受取得的特征”。通常认为，继受取得是指以原所有权人的权利和意志为依据，通过法律行为等法律事实，从原所有权人处取得所有权。相应地，原始取得是指不以原所有权人的权利和意志为依据，直接依据法律的规定取得所有权。善意取得既不以所有权人的意志为依据，也不以其权利为依据，而是以别人（无权处分人）的意志和表见物权为依据，从该人那里取得表见物权，所取得的权利可能大于任何一个原权利人的权利范围。从这个角度来看，这种非常态交易行为似乎更宜定性为原始取得。

（十）善意属性的再斟酌

该文第四（二）部分对善意属性的讨论主要有以下三个问题。

1．善意术语的去伦理性。该部分第1段指出，“善意”为第三人取得预期财产提供了道德正统性，使善意取得具备了正统性的法律地位。必须说明的是，恶意或者善意作为私法学上的术语，是指知道或者不知道某事情，与伦理上的善恶观念毫无关系。[11]因此，善意取得之保护善意第三人或者排除恶意第三人，都没有伦理上的考量。该文作者在接下来的分析过程中，并没有混淆这两个术语的日常和私法语境的意图，反过来倒显得这句开篇的泛道德化论断有些空穴来风了。

2．善意的主观范畴属性。在该部分第2、3、4段，作者从公示的推定力出发，认为主观意义上的善意已经被客观的权利外观所替代。在笔者看来，这一论断似乎是一个不太连贯的三级跳。公示只是确定了一套客观的善意认定标准，第三人可以直接援引公示显示的权利外观安排交易、证成其善意。而真权利人如果要想自我保护，仍需从证明第三人主观上知道或者应当知道公示失实入手。也就是说，公示的推定力并没有使善意本身成为客观范畴，而只是确立了一套简便、客观的善意认定规则。

3．善意恶意，孰轻孰重？在该部分第5段，作者指出，善意作为善意取得构成要件的意义并不大，而恶意在很大程度上是排除善意取得的要件，故可因其对恶意的反衬作用，而称为“隐性善意”。善意是由法律推定因而不证自明的，而恶意须由真权利人加以证明，未证成第三人恶意的，即应维持善意的推定结果。因此也可以说，善意是善意取得的积极要件，而恶意是善意取得的消极要件，两者同样是“同一硬币的两面”。那么，一枚硬币的哪一面比较不重要，似乎就不是那么有意义的话题。

三、余论：中国语境的纠结与反思

除了该文提到的各种中国语境外，笔者尝试指出以下三种中国语境因素。正是在这些因素的纠结与反思之间，中国的善意取得制度框架得以浮出水面。

（一）国有资产流失的体制话语霸权

一封来自民法外行的公开信，曾经搁置了物权立法的进程。不得不说的是，这封信的影响力绝对值远远大于一百篇不着边际的民法论文。现实就是这样，“外行话”一旦说出来，往往代表着不止一个人的想法。一些在“一心一意求发表”的激励下搞出来的专业论文，反倒一般只代表作者个人的想法，发表出来就完成了全部的使命。所以，不认真对待外行话，有时候可能会犯严重的错误。就此事来讲，民法的学术精英如果只是一味指责写信人对民法一窍不通，或者对其“一笑了之”的话，显然难以说服同样是外行的决策者。

这封信之所以引起轩然大波，并不是因为写信人仍抓着某种乌托邦观念不放，而是因为他抓住了国有资产流失这个无处不在的体制话语霸权。这无疑是一个十分敏感的话题。简单地说善意取得与国有资产流失是风马牛不相及的两件事，显然是不够的。客观上来说，恶意的无权处分人（当然包括国有资产的守护者）确实可以处分不属于自己的财产，通过该制度使善意第三人取得相应的财产权利。所以，我们必须很当回事儿地回应这样一种指责。

笔者从以下三方面作一些回应：

1．善意取得制度的核心价值是保护交易安全。第三人信赖了国家认可的物权公示形式，即动产占有和不动产登记的权利外观，为了维持国家认可的物权公示制度的公信力，我们才要在所有权安全保护与交易安全保护之间进行适当的平衡，在此类无权处分交易中保护善意第三人。交易安全的保护与所有权安全的保护都是民法的基本价值。但是基本价值往往不能在所有的场合中都和谐共处，必要时不得不“抓大放小”，选择更应该保护的价值。正所谓“鱼与熊掌不可得兼，舍鱼而取熊掌者也”。

在发生善意取得的情境中，交易安全就是应该抓住不放的“大熊掌”。如果转而保护所有权安全，选择“买者当心”的制度模式，也不是不可以，但是一定要算清楚所付出的总交易成本：国家置备和投入人财物力维持的物权公示制度将无法取信于人，有了保护伞的卖方可能更加“肆无忌惮”，而失去保护伞的买方将不得不付出更多的权利征信成本，以确认卖方的权利到底是不是真的。

善意取得制度保护交易安全，是为了确立市场经济的交易秩序。市场经济的真谛在于通过市场主体追求自身利益的行为实现社会资源的合理、高效配置，同时实现社会和国家的繁荣。在其中，国家或者政府最重要的任务是确立符合市场需求的交易秩序，并监督这种秩序的实现。因此，交易秩序对国家或者政府来说虽然不是一种实体性利益，但确实是一种重要的公共利益类型。这种中性的秩序利益要求国家或者政府在履行公共职能时应当秉持公平、中立的立场。

2．政府利益的实体化并不是我国独有的现象。经济学早就开始研究大政府体制造就了一个有自身利益的权力阶层，并且刺激了其他社会阶层通过这个阶层寻求特殊利益的活动。

在我国，这一问题的特殊性与以公有制为基础的经济体制相关联。国家或者说政府掌握了太多的实体性物质利益，公有财产（主要是国家所有财产）神圣不可侵犯作为一种体制话语，合乎逻辑地表现为国家在法律上处处优先保护国有财产，也使得国家或者政府手里的公共利益天平不再平衡。

事实证明了传统的“公有公营”模式效率实在低下，传统公有制已经开始历史转型，这一转型甚至是社会转型的基础和动力源。“公有公营”逐渐退出历史，或者至少减少其存在。公有私用与私有财产的发达，成为当下的现实与可见的发展方向。在市场主体日益多元化的新形势下，再坚守公有财产在法律上“高人一等”的神圣性，已经不合时宜。换一个角度考虑，在推崇公有财产神圣的情况下，令人触目惊心的“国有资产流失”事件仍然层出不穷，很难说与财产管理人“眠于权利之上”的懈怠没有任何关系。不然的话，为什么没听说过什么“私有资产流失”的说法呢？

平等保护绝不是说就不再保护公有财产了，而是要在法律规定的范围内对各种形式的财产平等保护。民法是市场交易的基本规则，尤应以平等保护为基本原则。国家应当根据市场经济的客观需要确立民法规则并加以适用，而不应把某一方当事人的特殊利益作为确立和适用规则的依据。民法提供了公平的市场游戏规则，为市场主体提供了公平竞争的平台。在民法的治理下，如果一部分公有财产能够在市场中生存、发展起来，就证明其经营管理模式是有效率的；如果其在公平竞争中失败了，通过正常的交易渠道“流失”到了其他生产部门，不正是市场经济有效配置资源的体现吗？

诚然，防范国有资产流失是我国转型时期法律体系的政治任务。但是，如果把这强化为一种体制话语霸权，把一切法律异化为某种国有资产保护法的实施细则，就与改革开放的基本政策背道而驰了。

3．善意取得制度只是为了维持公平的交易秩序，才使第三人取得物的所有权。目前的制度框架在以下三个方面有助于防范国有资产的流失：首先，依照目前的制度框架，无偿处分不发生善意取得的效力，这在很大程度上可以有效防止其在实践中异化为国有资产流失的制度通道的可能性。如果第三人无偿取得财产，权利人可以直接向其追索，请求返还。其次，在第三人取得所有权的情况下，原权利人仍然可以在民法框架内追究处分人的违约或者侵权责任，而且也不妨碍依照其他法律追究有关责任人的行政或者刑事责任。再次，“合理价格有偿取得”的原则保障了对处分人的追索权能够在最大限度上得以实现，从而平衡了保护原权利人利益的需要。

另外，国有资产转让还需要履行严格的国有资产管理制度。实践中的国有资产流失现象在很大程度上应归因于国有资产管理制度不够完善以及国有资产监管的失力。因此，把国有资产流失的责任全都推给善意取得制度，显然是求全责备。

（二）泛道德化的讨论倾向

陈甦教授说起公司法修改之所以进展顺利并取得了近乎重新立法的成就，一个重要原因就是公司法的较强技术性排除了可能来自外行的各种纷扰。[12]

尽管物权法的低技术性只是一个表面现象，但是这个表象再加上物权法事关基本经济制度的重要性，无疑增强了物权法食槽的开放性。随着法律的资源和利益配置功能日渐显露，物权法的制订在公众媒体的参与下引发一波又一波的全民大讨论，已经不让人感到有什么意外了。

学者在其间既有躬逢其盛、一展拳脚的难得机遇，也面临着话语权被稀释的必然尴尬。在我国的政治文化和现行体制之下，学者面对的是具有最朴素的传统法感情的普通民众、把持各行各业既得利益的强势群体，以及握有在全国人大的投票权的非专职“议员”。在这种情况下，如果一味坚持最完美的制度图景，再有影响力的学者也难免会遭遇挫折。

笔者不过晚学后进，冒昧提出一个不成熟的观点：参与法律变革的学者固然要尽言责，“知无不言，言无不尽”，但也必须“艺术地斗争”。也就是说，关键的时候“抓大放小”，把最重要的原则争取下来，其他的可以慢慢来。有一句广告说得好，“一切皆有可能”。而另一句类似的广告说得更有煽动性，“没有不可能”。再“基本”的法律也不是不可更改的，放眼未来，有太多的机会让我们达到最终的至善之境。

就善意取得的中国语境命题来说，广泛的公众参与强化了泛道德化的讨论倾向。这对专家（包括立法机关工作者和民法学者）提出了更高要求。在笔者看来，现有框架已经在两个方面表现出了专家的斗争艺术，当然这可能只是笔者单方面的理解：

1、《德国民法典》第932条是从受让人取得所有权的角度表述该制度的。这无疑是直接而简明的规范表述模式。然而，《物权法草案》一直没有从纯技术的角度出发采纳德国民法的行文方式，而是先宣明了所有权保护的原则立场，再将受让人的善意取得作为所有权安全保护原则的“但书”，加以详细规定。笔者认为，这种模式的选择有助于该制度被外行接受。

2、正如鹏翱大作所指出的，《德国民法典》并没有将有偿转让作为善意取得的构成要件。其实，单纯从维持物权公示制度的逻辑一贯性来讲，有偿要件完全可以融合在善意要件中，没有独立的必要。笔者对此并不是不能接受。但是，笔者想强调的是，《物权法草案》之所以自始至终没有放弃对有偿要件的坚持，可能是基于对若干中国语境因素的考量。[13]

除了上文的国有资产流失问题，同样很重要的就是需要照顾公众和外行参与者的朴素法感情。一个人把别人的财产说成是自己的，无偿送给第三人，只是因为第三人相信他是所有权人，就将错就错，让他取得所有权——不深入浅出地把其中的道理说个明明白白的话，这一制度不遭到公众的强烈质疑才怪！如果把这一问题拿到民粹汹涌、恶评如潮但又影响巨大的赛博空间去讨论，善意取得制度不夭折在襁褓中，才让人意外呢。

再说了，受让人毕竟是“得来全不费功夫”。允许权利人追回，也只不过是让他明白了一个本来不该犯糊涂的道理——西式说法是“天下没有白吃的午餐”，中式说法是“天上不会掉馅饼”——有什么大不了的呢！

（三）转型期立法的实践理性

笔者前日参加了北京法学会主办的“建筑物公共部分的物权界定及相关法律问题研讨会”。任志强先生在会上谈到，《物权法草案》只规定了小区产权应当界定，但是没有提供完善的界定规则，是不负责任的。他也说到，全国人大法工委民法室有关工作人员对此的态度是，物权法作为一部国家大法，不可能规定这么细。

就任先生放弃私利，身体力行地实践所谓“业权改革”，并呼吁《物权法草案》对建筑物区分所有权制度作出更完备的规定来说，笔者怀有十分的敬意。但是，社会转型期的经济生活与社会关系都在变迁之中，对此间的立法确实只能抱持适当的期待。重大立法往往都背负某种政治使命，一般立法也牵涉到千丝万缕的利益问题。与其在“无法”的情况下搞幕后操弄或者法外博弈，为什么不能先通过一部哪怕并非尽善尽美的法律，通过它把各种问题转化为法律问题，然后在完善法律的过程中慢慢培养人们的法治生活习惯呢？

《物权法草案》五审稿删除了广为争议的转让合同有效的构成要件。其实，法律对各种暂时无法定论的学术问题采取存而不论的态度，并非只是中国独有的做法。话说回来，回避的问题如果是真问题，就一定会冒出来要求解决。被搁置的观点如果是真理，就经得起时间和实践的检验。法律不规定，何尝不是给大家一个公平竞争的机会，未尝不是值得庆幸的事情。

载《中德私法研究》2006年第2卷，第17页至第30页。

* 法学博士（北京大学），现供职于司法部研究室。

[1] 拙评尚未杀青之际，笔者有幸于2006年9月14日晚在中国人民大学参加王泽鉴教授的“民法学研习方法与大型论文写作方法”讲座，王老师提到一项研究判例的为学心得，即分析判例要客观，言辞要谦卑，就容易得到实务界的支持。笔者的想法恰恰与之不谋而合，补记于此。

[2] 在最新的《物权法草案》五审稿中，转让合同有效的构成要件已经被删除。

[3] 参见苏永钦：《善意受让盗赃遗失物可否即时取得？》，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第260页以下。

[4] 参见杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第4期，第152页以下。

[5] 参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2000年版，第62页。

[6] 两文均指出：“物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力，当善意第三人出于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在与这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。”参见杨文，页154；法大课题组文，第55页。

[7] 参见谢在全：《民法物权论》：第56页以下；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第42页以下；魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第216-217页。

[8] 魏振瀛：《民法》，第216页。

[9] “关于不动产，至少在解释论上，通说是不承认登记的公信力的。”参见铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，社会科学文献出版社1999年版，第29页。

[10] ［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第161页。其所指准法律行为包括事实行为。