章程设计:谁有权对是否构成关联交易进行审查?对审查结果不服的股东是否仍可提起诉讼?

作者：唐青林 李舒 夏天

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

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公司章程条款设计

公司章程中应规定审查是否构成“关联股东”的特定机构和审查后的司法救济途径

阅读提示

我国《上市公司章程指引》第七十九条明确规定：关联股东不应当参与关联交易的投票表决。同时，《非上市公众公司监督指引》也将关联股东的回避作为建议性质的规定。可见，关联股东的表决回避制度已成为制定股份公司章程的共识。然而，并非所有被怀疑参与“关联交易”的股东就一定是“关联股东”，在实务中，公司内部究竟谁有权对“关联股东”的身份进行终局性审查？如果公司内部已对此进行审查，对审查结果不服的股东是否仍可寻求司法救助？

本文通过《乐山电力股份有限公司章程》的有关条款以及司法案例，对此问题进行分析。

章程研究文本

《乐山电力股份有限公司章程》（2017年9月版）

第七十八条第二款  股东大会召集人负责根据法律、行政 法规、部门规章、上海证券交易所的规则等规范性文件，对会议审议事项是否构成关联交易进行审核。股东大会审议有关关联交易事项前，会议主持人应提示关联股东回避表决。关联股东有义务主动向会议说明关联关系并申请回避表决。

同类章程条款：

1、《湖南中科电器股份有限公司章程》（2009年12月版）

第七十九条第二款  该规定与上述《乐山电力股份有限公司章程》第七十八条第二款相同。此外，该条款还规定：股东大会结束后，其他股东发现有关联股东参与有关关联交易事项投票的，或者股东对是否应适用回避有异议的，有权就相关决议根据本章程的有关规定向人民法院起诉。

2、《 徐工集团工程机械股份有限公司章程》（2016年12月版）

第七十九条第二款  该条款规定董事会应依据《深圳证券交易所股票上市规则》的规定，对拟提交股东大会审议的有关事项是否构成关联交易作出判断。此外，该条款还规定：回避的股东如对回避表决有异议，可以依据本章程第三十四条之规定向人民法院提起诉讼。

公司法规定

《公司法》

第二十一条　公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百零一条　股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

《上市公司章程指引》

第七十九条 股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。

《非上市公众公司监督指引》

第十五条第三款 公司如实施关联股东，董事回避制度，应当在章程中列明需要回避的事项。

专家分析

大部分的股份公司章程中，除关联股东主动申请回避外，可提出关联股东回避的主要主体为：其他股东和股东大会主持人。然而在实务中，由于股东与公司交易关系的错综复杂，判断是否成立“关联交易”并非易事，因此，被提出回避的股东未必就一定是“关联股东”。股份公司通过公司章程，规定由特定的机构对“关联股东”进行终局性的审查和判断，不仅能够有效避免“关联股东”坚决要求表决的僵局，还能保障公司股东对公司决议持有最基本的信任。此外，公司特定机构在进行终局性审查时，应充分听取“关联股东”针对交易产生的原因、交易基本情况、交易是否公允合法等情况的具体解释和说明。

章程条款设计建议

大部分规定“审查主体”的股份公司章程，均将“股东大会召集人”或者“董事会”规定为审查主体。一般情况下，董事会即为股东大会的召集人，但是当董事会不能履行或者拒绝履行召集股东大会会议的职责时，监事会即成为股东大会的召集人。同样，在监事会不能或者拒绝履行该职责时，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集股东大会。可见，将审查主体规定为：“股东大会召集人”更为全面也更有利于防范风险。此外，在公司章程中规定：在公司内部已对关联交易进行终局性审查后，对终局决议不服的股东是否可以寻求司法救济，也更有利于保障终局审查的公平公正和相关股东的正当权益。

章程条款设计实例

股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东应主动向股东大会声明关联关系并回避表决。股东没有主动说明关联关系并回避的，其他股东可以要求其说明情况并回避。

召集人应依据有关规定审查该股东是否属关联股东及该股东是否应当回避。应予回避的关联股东对于涉及自己的关联交易可以参加讨论，并可就该关联交易产生的原因、交易基本情况、交易是否公允合法等事宜向股东大会作出解释和说明。

股东大会结束后，其他股东发现有关联股东参与有关关联交易事项投票的，或者股东对是否应适用回避有异议的，有权就相关决议根据本章程的有关规定向人民法院起诉。

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（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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