章程设计:董事辞职导致董事会成员低于法定人数时怎么办?公司章程规定很重要!

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公司章程设计

余任董事会应当尽快召集临时股东大会，选举董事填补因董事辞职产生的空缺

阅读提示：董事作为公司的管理机关和业务执行机关，在公司的管理运营中发挥着至关重要的作用。我国《公司法》第四十五条第二款规定，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事会应当在两个月内召集临时股东大会选举新董事。那么，董事辞职在此期间是否已经生效？另外，已经提出辞职的董事虽仍负有忠实义务，但是对公司治理和管理的积极性必然随着辞职有所降低，在这种情况下，《公司章程》如何保证临时股东大会及时召开并选举新董事？本文将结合《北京京西文化旅游股份有限公司章程》进行分析。

章程研究文本：

《北京京西文化旅游股份有限公司章程》（2017年10月版）

第一百二十条 董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

余任董事会应当尽快召集临时股东大会，选举董事填补因董事辞职产生的空缺。在股东大会未就董事选举作出决议以前，该提出辞职的董事以及余任董事的职权应当受到合理的限制。

同类章程条款：

上市公司章程均明确规定，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选的董事就任前，原董事仍然应当履行董事职务，上述《北京京西文化旅游股份有限公司章程》也不例外；另外，大部分上市公司都明确规定了董事辞职的生效时间，并规定董事会低于法定人数时，董事辞职并不能自到达董事会时生效：

《浙江东南网架股份有限公司章程》（2017年10月版）

第一百零一条 董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。

如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。

除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。

公司法规定：

《公司法》

第三十七条　股东会行使下列职权：

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

第四十五条　董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

第九十九条 本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

第九十九条 本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

第一百条 股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

《上市公司章程指引》

第一百条 董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。

如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。

除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。

专家分析：

对于董事和公司之间的法律关系，学界存在“代理关系说”“信托关系说”和“委托关系说”。无论采何种学说，董事的特殊地位及其负有的忠实义务都是毋庸置疑的，董事虽然有权利在任期届满前辞职，但是该行为不可能完全遵循意思自治的原则，必然要受到来自法律和公司章程的限制。我国《公司法》第四十五条第二款规定，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。在此期间，董事的辞职行为实质上并未发生法律效力，董事应负有的忠实义务并未受到减损。

但是，对于一个已经递交辞职报告的董事来说，即便其可以履行基本的忠实义务，公司也很难期待其积极地为公司治理做出贡献。实际上，上述《公司法》的规定仅能保证董事会的正常功能，是法律为保证公司治理有效性做出的最低要求。换而言之，公司不应该长期依靠辞职董事的履职，而应该充分发挥自主权，在公司章程中细化填补董事会空缺的规则，保证余任董事及时召开临时股东大会补选董事，结束公司董事低于法定人数的局面。

章程条款设计建议：

第一，公司章程仍应该规定董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。并且，公司章程应该规定，在此期间，董事的辞职并未发生法律效力。换而言之，虽然董事已经向董事会提交了书面辞职报告，但是其仍然为公司董事，仍负有完整的忠实义务。

第二，公司章程可明确规定余任董事会应当尽快召集临时股东大会，选举董事填补因董事辞职产生的空缺。首先，这种章程设计符合公司法第一百条规定，董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时，应该在两个月内召开临时股东大会；其次，该章程设计进一步明确了余任董事在此时召集尽快召集股东大会的义务，有利于敦促后者及时召集股东大会，选举新任董事。

公司章程条款实例：

董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。

余任董事会应当尽快召集临时股东大会，选举董事填补因董事辞职产生的空缺。

延伸阅读：

董事辞职生效之后，其不再具有董事身份，其按照法律及《公司章程》规定具有的职能也应当终止。因此，董事辞职生效的时间是判断是否存在无权代理、无权处分等行为的关键时间点，《公司章程》理应明确规定董事辞职的生效时间，并且应该规定，在董事辞职导致董事会低于法定人数的情况下，董事原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务，此期间辞职尚未生效。

在泛马纺织（天津）有限公司、中信（香港）有限公司与泛马有限公司其他合同纠纷二审案[(2014)民四终字第3号]中，泛马有限公司诉至天津市高级人民法院，请求确认泛马纺织公司向天津市宁河县商务委员会报送的《股权转让协议》无效。一审法院查明，2009年7月9日，泛马有限公司董事会主席郑继江以出具《授权委托书》，委托泛马有限公司董事郑继来按照泛马有限公司2009年7月9日董事会决议，代表泛马有限公司在天津签署泛马机械公司、泛马纺织公司有关公司股权转让及法定代表人变更等事项所需的所有文件。2009年7月29日，郑继江向泛马有限公司董事会递交辞呈，辞去董事职务。同日，泛马有限公司形成董事会决议，批准郑继江、陆海歌及于伟英辞职。2009年7月30日，泛马有限公司与中信公司签订《股权转让协议》，签约人为于伟英和郑继来。

一审天津市高级人民法院法院认为：（一）根据泛马有限公司《公司章程》第104（2）、104（3）的规定，董事一旦终止其董事职务，其相应的任免权自动终止。因此，在涉案《股权转让协议》签订之日即2009年7月30日，郑继江对郑继来的授权随着郑继江董事职务的终止而终止。（二）该《股权转让协议》上虽有于伟英的签名，但于伟英辞去董事职务的申请已于2009年7月29日被批准，其在签约当时已经不具有泛马有限公司董事之身份，故其无权签署《股权转让协议》。（三）该《股权转让协议》上虽盖有泛马有限公司印章，但泛马有限公司《公司章程》第132（1）条规定，董事须安全保管印章，若无董事授权，不可使用印章。每份加盖公章的文件须有一名董事与秘书或另一名董事或由董事委托的其他人员的亲笔签署或其复写签名。但郑继来、于伟英在《股权转让协议》上加盖印章的行为未经授权，且仅有一名董事即郑继来的签名，显然违反了《公司章程》中关于印章使用的规定。根据上述分析，郑继来、于伟英以泛马有限公司名义与中信公司签署《股权转让协议》的行为属于无权处分行为。

二审最高人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

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延伸阅读：

阅读提示：（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。

（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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