《时代法学》2022年第6期要目

《时代法学》2022年第5期要目

来源：北大法律信息网

《时代法学》2022年第6期要目

【法学纵横】

1.论《民法典》第940条之解释与适用周辉斌（1）2.人大代表间接选举治理结构的实践逻辑及制度优化陆强（13）3.监察对象的识别基准彭超（24）【法学争鸣】4.论受贿犯罪的法益：职务行为不可交换性说的提倡与检视郑泽星（31）5.行政公益诉讼调查取证权的证成与规范构建黄卫东（41）6.众包型在线争议解决的制度解析徐静婷（52）【司法实践】7.人民法院司法公信力评估体系构建崔丹妮、王姝（65）8.未成年人个人信息保护的现实困境及路径优化王娅（79）9.论商标侵权合法来源抗辩的构成要件刘胜红、王晓芬（87）【域外法评】10.跨境追赃未定罪资产没收国际法律规则的流变蒋新苗、徐露婷（97）11.印度宗教危机的司法治理：以阿约迪亚案为视角杨翠柏、张雪娇（106）

【法学纵横】

1.论《民法典》第940条之解释与适用

作者：周辉斌（湖南师范大学法学院）

内容提要：根据《民法典》第940条的文义解释，约定期限届满前的前期物业服务合同因普通物业服务合同生效而终止。在现实生活中，绝大多数情况下若不借助于业主行使合同解除权，即使普通物业服务合同“生效”,前期物业服务合同事实上也不可能终止。在司法个案中，法院应将《民法典》第940条解释为前期物业服务合同的法定解除条件而非法定终止条件。同时，不应当适用合同生效的一般规则而应当根据《民法典》第278条规定之条件，对普通物业服务合同的“生效”进行实质性审查，业主大会和业主委员会成立与否及其表决程序以及缔约主体资格、缔约程序等瑕疵均不应当影响对普通物业服务合同“生效”的认定。

关键词：《民法典》第940条；前期物业服务合同；合同终止；合同生效

2.人大代表间接选举治理结构的实践逻辑及制度优化

作者：陆强（湖南师范大学法学院）

内容提要：我国人大代表间接选举依托于人民代表大会会议制度，选举机构采取兼职主义模式和双层治理结构，在一定程度上满足了人大代表选举的实践需要。这一机构模式和治理结构组织类型多元、权力分散，不利于选举监督和管理权力集中、有效行使。人大主席团承办代表选举事务、“代表联络”与“代表选举”工作机构合署有碍选举中立。人大常委会、主席团议事机构的性质及其组织结构不适宜承办选举的具体事务，履行选举职责存在监督的制度性障碍。非常状态下，“人大筹备组”临时选举机构职能与其同时兼任的其他国家机构职能的区分、代表资格审查机构的存续问题在理论上需要进一步澄清。在“选举全过程监督”理念指导下，选举机构改革应朝着确立专职主义、综合性和常设化的发展方向。

关键词：人大代表；间接选举；选举机构；选举全过程监督

3.监察对象的识别基准

作者：彭超（武汉大学法学院）

内容提要：监察对象是接受监察机关监察的行使公权力的公职人员和有关人员。基于法的规范性，须以“行为”作为监察对象的识别基准。根据《监察法》第15条之规定，监察对象的“行为”识别基准可分解为“行使公权力”“履行公职”“从事公务”“管理和运用公财”四种基本类型。“行使公权力之行为”函摄“合法性”“合目的性”“廉洁性”“审慎性”等四项子基准；“履行公职之行为”包含“勤勉性”“清廉性”“公共性”等三项子基准；“从事公务之行为”分解为“组织性”“公益性”“民主性”等三项子基准；“管理和运用公财之行为”函摄“合规性”“廉洁性”“合目的性”三项子基准。鉴于“监察全覆盖”之原则，这四种行为基准呈交叠互涉状态，构成了纵横交错的识别网络，在实践中可以相互参照适用。

关键词：监察对象；识别基准；行使公权力行为；履行公职行为；从事公务行为

【法学争鸣】

4.论受贿犯罪的法益：职务行为不可交换性说的提倡与检视

作者：郑泽星（中南大学法学院）

内容提要：受贿犯罪侵害的法益应为公职人员职务行为的不可交换性。判断法益是否适格时应当检验三个方面，即法益的专属性、涵摄性以及协调性，现有的受贿犯罪法益学说不能经受上述标准的检验。“职务行为的不可交换性说”是指公职人员的职务行为不可交换，其中，职务行为既包含收受利益的公职人员的职务行为，也包含其他公职人员的职务行为，职务行为包括已经实施、正在实施以及将来实施的职务行为。“职务行为的不可交换性说”是对不可收买性说的修正，其符合法益的专属性、涵摄性以及协调性要求，能够经受教义学的检视，是受贿犯罪的适格法益。

关键词：受贿犯罪；法益；不可交换性说；专属性；涵摄性；协调性

5.行政公益诉讼调查取证权的证成与规范构建

作者：黄卫东（西南政法大学行政法学院）

内容提要：行政公益诉讼调查取证权是检察机关开展行政公益诉讼工作的一把利刃，能够有效地保障检察机关行使法律监督职权。在行政公益诉讼中，调查取证权是检察机关维护国家和社会公共利益的一项重要权力，其本质上也是检察机关法律监督权的衍生权力。从当前实践来看，行政公益诉讼调查取证权的发展虽然取得了一定成就，但依旧呈现弱小态势，且所涉及的相关证据制度也不尽完善。为此，有必要赋予检察机关司法强制权、优化调查取证的证据制度设计、细化案件调查取证程序，以保障并规范行政公益诉讼调查取证权运行。

关键词：行政公益诉讼；调查取证权；调查核实；法律监督

6.众包型在线争议解决的制度解析

作者：徐静婷（北京大学法学院）

内容提要：随着互联网经济的崛起及其对整个经济活动的深刻介入，众包型在线争议解决(CODR)作为一种新型的在线争议解决制度或机制快速崛起并日渐显现出独到而普遍的争议解决效能。从制度分析的角度出发，结合国内平台企业开展CODR实践的具体案例，通过与平台客服调解等传统在线争议解决机制进行对比分析，将有助于我们较为系统地把握与阐释CODR所特有的四维制度特点及其实施效应，也有助于超越平台视角从社会价值层面进一步审视CODR在其演进过程中所内涵的制度化风险与司法适用的机遇。

关键词：CODR；众包在线争议解决；平台企业

【司法实践】

7.人民法院司法公信力评估体系构建

作者：崔丹妮、王姝（中共中央党校[国家行政学院]，中国社会科学院研究生院）

内容提要：当前的人民法院司法公信力评估体系在功效定位、制度设计、指标设置上仍存在一定不足，不能充分体现中国特色社会主义法治的新要求。因此，有必要设计一套科学管用的人民法院司法公信力评估体系。新的评估体系应当坚持回归司法本位、体现公信逻辑、科学均衡设置指标的基本原则，设置多元化的评估主体、多层次的评估指标，强化多维度的校正反馈、多形式的结果运用。在指标体系设计上，可以通过“标准化指标+个性化指标”相结合的方式，从“司法公正性—司法透明度—司法廉洁性—司法影响力—司法满意度”5个向度出发，形成一套适应法院工作实际的指标体系，确保评估出各地法院司法公信力的真实水平。

关键词：司法公信力；评估体系；评估指标

8.未成年人个人信息保护的现实困境及路径优化

作者：王娅（吉林大学法学院）

内容提要：未成年人个人信息保护是我国个人信息保护事业中的重要部分。但既有的社会实践面临着忽视未成年人的特殊需求、疏忽社会情境的复杂性以及企业合规不尽人意的困境。现有的法律规定也面临着“赋权与保护”和“个性化与平均年龄”这两大争议。当重申未成年人利益是未成年人个人信息保护的核心，并且在相涉的利益之间确立“公共利益>未成年人利益>企业利益”的排序时，未成年人个人信息保护路径的构建就可以应对上述困境与争议。因此，未成年人个人信息保护路径的构建应坚持以未成年人利益保护为目标，在推动未成年人、父母和学校各负其责的基础上，强调企业社会责任以约束企业对经济利益的谋求，同时倡导监管机构履职尽责以规范企业的信息处理行为。

关键词：未成年人；个人信息；利益排序；企业责任；行政监管

9.论商标侵权合法来源抗辩的构成要件

作者：刘胜红、王晓芬（华东政法大学知识产权学院，中国计量大学法学院）

内容提要：商标侵权损害赔偿之诉中，被诉侵权者往往提出合法来源抗辩，主张其不应承担赔偿责任。现行《商标法》第64条第2款对合法来源抗辩作了相应规定，但是该规定较为原则。为提高法律的可预测性，避免合法来源抗辩伤害到商标的保护领地，有必要进一步明确商标侵权合法来源抗辩成立的构成要件。商标侵权合法来源抗辩主体应扩及至其他中间交易主体；主观要件中的“不知道”仅指“实际不知道且不应当知道”;客观要件体现为取得方式合法、交易真实并应权利人要求说明提供者。以上要件缺一不可，共同构成判定合法来源抗辩是否成立的标准。

关键词：商标侵权；合法来源抗辩；构成要件

【域外法评】

10.跨境追赃未定罪资产没收国际法律规则的流变

作者：蒋新苗、徐露婷（湖南师范大学法学院）

内容提要：未定罪资产没收主要是指不以定罪为前提而进行的没收。作为跨境打击洗钱、腐败、恐怖主义犯罪以及追缴犯罪资产的重要的手段，突破了以追究“人”的刑事责任为基础的传统规则，形成了相对独立且仅针对“犯罪资产”进行没收的特别规则。《联合国反腐败公约》率先确认并在国际社会大力推行未定罪资产没收国际法律规则。不过，该公约没有因循守旧或固守单一的法律传统，而是努力超越单一的法律传统，设置原则性的弹性规范，倡导将未定罪资产没收作为所有国家跨境打击腐败犯罪的超越体制差异的工具，默认各司法管辖区可能出现的阻碍未定罪资产没收实施的差异性立法与司法，并未强行要求完全统一化。随着各司法管辖区对未定罪资产没收国际法律规则的认可与实施，该规则在当前国际社会的发展变革逐渐呈现出正当化、普遍化、交叉化、多元化等走势。

关键词：未定罪；追赃；资产没收；法律规则；国际公约

11.印度宗教危机的司法治理：以阿约迪亚案为视角

作者：杨翠柏、张雪娇（四川大学法学院）

内容提要：2019年印度最高法院对印度教徒和穆斯林在阿约迪亚地区的争端作出了最终判决，为历时一百多年的“庙寺之争”划上了“句点”。印度最高法院的判决于形式上遵守并宣扬了《印度宪法》的世俗主义精神、多元文化价值、宗教平等原则和结果公正理念，贯彻了刚性规则柔性适用、证据判案结果纠差的审判思维。该判决进一步突出了司法在印度宗教危机治理中的重要作用，有助于缓解冲突、定分止争、平息暴乱、维护法治、加强印度民族团结和维护国家主权。但由于判决结果过于偏重印度教徒利益，仍遭到了广泛批评与质疑。与此同时，阿约迪亚案也暴露出印度司法体系在宗教危机治理中的局限性，政治顶层渗透、宗教文化制约、利益调处失衡、司法效率低下、司法治理滞后等难题仍是印度宗教危机司法治理的短板，这也决定了印度法院应对当下涉《公民身份法(修正案)》宗教危机的实质作用较为有限。

关键词：印度；阿约迪亚；宗教冲突；司法治理

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