“婚内强奸”是不是犯罪——司法解释能不能别这么任性？[@裸嘢李 转]

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作者游伟

我们在讨论个案处理时，经常会提出一些争议问题，比如说某某行为是不是能够定罪，是不是符合法律的规定，等等。这当然也是正常的事。我碰到过一些基层检察院检察长、法院院长，说让我在讲课时多讲一些具体的法律适用问题。还有些检察长、院长说，现在法律不够明确，在一个个案性质上，会形成四、五种不同的观点，他们说听下来又都各有自己的道理。

后来我总结了一下，有些基层司法机关的领导并不是搞业务出身的，都是讲政治性的宏观问题多一点，所以他们无法从理论的、专业的角度来作判断，所以就觉得都有道理了。在这个“都有道理”之中，常常有许多讲法，有的说，这样认定不符合立法的原意，有的则说，那样认定符合立法的精神，等等。

那么，这与对法律条文的解释有什么关系呢？在解释的问题上，有一个所谓探寻立法原意、本意的问题，但它们与立法的精神是不是同一个概念？是同一含义的不同表述吗？我认为，它们之间还是有一定差别的。

可以这么说，立法的本意与立法的原意是同义语，说的是立法者立法当时的出发点，也就是其本来的意思。它往往可以通过法律文本文字、立法的资料比如法律草案起草过程中的一些意见及方案选择等来体现。有些问题可能是在立法过程中有争论的，但立法者最后作出了某种选择。那样，我们可能获得立法的原意，也就是所谓立法本意了。

从这个意义上看，立法的原意、本意更倾向于过去，倾向于立法当时的一种意义、思路和选择。这个原意、本意对准确解释法律用语的逻辑含义是有重要意义的。那么，是不是任何一个法律条文都有所谓立法的原意或者本意呢？

理论上可能可以这么说，但实际上我看并不见得都是如此。例如修改后的刑法、刑诉法是不是每个条文都经过十分细致的讨论和研究呢，看来也未必是这样。所以，这个原意、本意可能就比较虚无了。

同时，我们在讨论具体案件时，当涉及到如何适用法律条文的问题时，又喜欢另一个提法，说如何如何理解和解释更符合立法的精神。那么，这个立法的精神是不是就是立法的原意或者本意呢？有些人似乎对此是作为同一概念来使用的。但立法的精神给我的感觉可能更注重于法律运用的目标和现实价值，就是在犯罪人行为当时甚至审判当时的某种更新的价值意蕴。所以，它与原意、本意既有联系，又有差别。

有时候，我在考虑，比如说法律的文字，它在西方国家可能是几十年、上百年都不变的，但它们的内涵是不是也是一成不变的呢。我们现在用的某一个词语，与十几年、二十几年前的这个词语相比较，其涵义是不是也会发生变化呢？行为人实施行为并不是在十几年、二十年之前，所以，他们对法律规则内涵的理解，一般也不会站在从前的立场上去进行判断的，他对自己行为法律后果的判断，对法律的解读，通常是站在行为当时社会价值观念的立场上去思考、分析的。

我们现在看某个法律用语，分析自己的行为是不是被立法所禁止，一般都以现在为价值坐标，不会去探寻十年、二十年之前的所谓立法的出发点、原意是什么，而法官在很大程度上，也是以这个作为判断是非的立足点的。也就是说，法官更多的是在法律用语的逻辑含义之内，站在立法者如果现在以同样的用语设立法律条文，它可能表达的含义的立场上去考虑法律的适用范围的。

当然，以行为人当时的价值观念为判断标准去理解法律用语的含义，我想也不存在冤枉行为人的问题，这不是在搞什么“不教而诛”。所以，我认为，立法的本意、原意更倾向于“过去”，而立法的精神则更倾向于“现在”。

法律用语的含义并不是一成不变的，它常常会体现社会现实生活发展、变化的需要。当然，这样的说法并不是要否定在研究立法精神过程中对立法本意、原意探寻的意义，不是对它的完全否定。因为我们在研究立法精神时，往往可以从本意、原意的分析中得到对现有法律用语逻辑含义范围的某钟框架性限定。

这是在维持法律文字不变状态下，保持稳定的法律与发展的社会之间适应性的需要。也就是说，法律的解释要受到法律用语逻辑核心内涵的制约，但是其逻辑内涵也会随着社会的发展而不断变化的。

我下面想举两个例子，让我们来看看是不是有立法本意、原意与精神之间的这种变化、发展问题，这种变化和发展了的解释，是不是违背了罪刑法定原则？

例如抢劫犯罪，1997年修改的刑法对几种情节加重犯做出了具体的规定，体现的正是罪刑法定原则，一定程度上也限制了法官以往在刑罚选择上过大的自由裁量权。1979年刑法规定，抢劫致人重伤、死亡或者情节严重的，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。除了“致人重伤、死亡”的结果加重外，当时对加重的情节只是作了笼统的规定。而现在的刑法对此具体化了，这个严重情节是指什么呢？就是刑法第269条列举的入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、冒充军警抢劫、持枪抢劫，等等。

那么，有人提出来，为什么在公共交通工具上抢劫的要判十年以上有期徒刑呢？它的立法的本意或者说原意究竟是什么？对此，也有许多学者进行了分析、探讨。有人说，为什么要做这么严厉的规定？得出的一种结论说是针对“车匪路霸”的。因为当时的“车匪路霸”十分猖獗，危害非常严重，民愤也极大，所以才需要如此从重、严厉的打击。还有在江西一些地方出没的“铁道游击队”，搞得社会不得安宁，危害甚烈，同样有严厉惩罚的民众呼声。所以，刑法规定在公共交通工具上抢劫要判十年以上是完全正确也可以理解的。

那么，法律时效之后包括现在司法实践中适用这条规定判处的抢劫罪犯，是不是就仅仅限于上述所谓立法的本意、原意中的那么一些可以称得上“车匪路霸“之人呢？我看实际上并非如此。而且，之后最高人民法院在相关的司法解释中对这个问题的界定，实际上也根本没有做出那样严格的限制。大家认为，从立法精神的侧重面上看，这样的规定，应当重在保护公共交通工具上那些不特定乘客的人身和财产利益的安全。

除了典型的案例以外，我们对一两个人，甚至是单独一人在公共交通工具上实施抢劫行为的，也是适用这个条文进行处罚的，最高人民法院也支持这样的理解和法律适用。那么，这是不是不符合立法的本意、原意，但却是在法律用语的逻辑含义之内、符合立法精神的理解和解释呢？当然，举出这个例子是不是非常能够说明问题，当然是可以讨论的，但这至少涉及到立法本意、原意是不是真的如此的问题，大概也可以说明立法本意、原意与立法精神之间的某种相互关系，似乎也有进一步研究的必要。

另外再举一个例子，就是合法配偶通常也就是说的丈夫能不能构成强奸犯罪主体的问题。这同样首先涉及到如何确定立法本意或者原意。可能这样的探寻是非常困难的，但是，这样的案件却在实践中切切实实地发生着，要处理好，就必然会涉及如何定性才符合罪刑法定原则，也就是“法律明文规定”的问题。

案子发生在上海。上海的青浦县（现在早已改为青浦区）法院，前些年判过一个被告人叫王卫明的强奸案件，这是上海首例“婚内强奸”案。被告人与被害人之间的关系有点特殊，他们婚姻关系的法律形式是存在的，也就是还是法律上承认的夫妻关系，但却是在离婚诉讼过程之中，法院准予离婚的法律文书已经下达但还没有正式生效。当时的离婚诉讼都是由男方首先提出的。第一次没有离成，第二次他又向法院提起诉讼。结果，女方同意离婚，可能在财产分割方面存在争议，所以，法院做出了准予离婚的判决，对争议财产做出了处理。

但在这份离婚判决即将生效的前几天，被告人趁女方不备，使用暴力强行与她发生了性关系，女方马上就报了案。公安机关经初步调查属实，就采取了强制措施，最后，检察院以涉嫌强奸罪把案件诉到了法院。法院一审判决，认定被告人犯罪成立，但考虑到还有婚姻关系存在，与社会上的一般强奸犯罪毕竟不同，所以判处轻刑并适用了缓刑，被告人也没有再上诉。这就是法院考虑了案件的特殊性，但犯罪还是成立的。

据我所知，对这起案件做这样的定罪处理，是逐级请示到最高人民法院的，最高人民法院同意上海的意见，并做了书面批复。但案件判决之后，却在学界引起了很大的争论，有人说判得正确，是符合法律明文规定的，但也有人说判得有问题，是不符合法律的明文规定的。就这个争议话题，当时华东政法学院（现在是华东政法大学）的《法学》杂志组织了一组文章，进行专题讨论。我记得电视节目中，也都做了法制专题来进行讨论。有的学者认为，强奸罪的主体和对象是不包括法律意义上的丈夫和妻子的，这一判决违背了强奸罪立法的原意或者说本意了。可是，这又何以见得呢？根据这些论者的说法，因为现行刑法有关强奸罪的法律条文与1979刑法相比较，并没有发生什么变化。因此，它的立法原意、本意就要从上个世纪六、七十年代起草我国第一部刑法典的资料中去寻找。有人发现，当时在强奸犯罪的立法起草资料中，从来就没有把丈夫作为强奸犯罪主体、把妻子作为强奸犯罪对象加以包含的任何文字记载或者显示。因此，现在的判决将其包含了，就认为是“显然不符合立法的本意”。我说，真的是这么“显然”吗？如果是那样，怎么很多人都没有发现呢？怎么还会有那么大的争议？看来，至少是不那么“显然”吧。

主张应当定罪的学者就认为，法律上根本就没有排除性规定，没有作为例外地把法律意义上的丈夫排除在强奸罪的主体之外。因此，法律解释要根据法律的明文规定去进行，法律没有排除性规定，就应当认为这些主体也可以包含在其中。

我认为，上述第一种观点是存在问题的，一些人所做的所谓探寻立法原意、本意的方法本身就欠科学。难道没有明示就是排除吗？问题是从现行法律的文字表达上分析，为什么就不能得出已经包含其中的结论呢？这就象盗窃罪的主体为什么同样可以包含共同生活的家庭成员一样，它们之间是有一定的相似性的。强奸犯罪的本质是违背妇女的意志，侵犯了妇女的性的不可侵犯的权利。所以，我个人对此是站在肯定论的立场上的。我觉得这样的定性符合立法的基本精神，也是在法律用语的逻辑含义之内当然能够包含的行为。

当然，对这个问题的讨论甚至争论还是很有必要的。其实，得出怎样的结论并不重要，我是想说明所谓立法的原意、本意到底怎样判断，法律用语、立法原意（本意）和立法精神到底是怎样的一种关系，列举的这些判案只是作为一些例证。我想，我们在罪刑法定原则司法化研究过程中必然会涉及到如何解释刑法的问题，那就意味着必须要注重上面这些关系的研究与把握，我在这里不过是提出了问题，它是一个特别需要深入思考的课题。

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