回应车浩：法社会学分析会主张对收买被拐妇女加刑

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回应车浩：法社会学分析

会主张对收买被拐妇女加刑

❏ 刘俊宇

*牛津大学法律社会学研究中心在读博士生

在读黎敏教授精彩的《妇女的自由与尊严不可侵犯、不可物化、不可买卖，应作为绝对道德律令》一文（链接见段末）时，我被其中引述的车浩教授《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》（可戳）文中法社会学分析吸引，迫不及待地去拜读了，想到了很多。作为一个法社会学学人，我虽学识尚浅，但受黎敏教授和罗翔教授所说“真诚的学术讨论有重要价值”的鼓舞，仍愿于这场重要的讨论中忝加一言。

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首先声明，本文并不意在提供具体的加刑建议，那是刑法学的专长，我无意越俎代庖。本文只从法社会学的角度出发，对车浩教授的文章做一些补充，以期在对“收买”妇女罪行的实质和困境有更深了解的前提下，分享对改变法律和社会现状的更多勇气和希望。

车教授有两大论点：一是对相关刑法条文进行体系解释，可见完全不必提高收买被拐妇女罪的法定刑。二是根据法经济学和法社会学的分析，即使提高法定刑也见效甚微，甚至可能产生反作用。包括罗翔教授在内的刑法学老师们已对第一大结论作出了精彩的回应，我主要从法律社会学的角度回应第二大结论。

根据法社会学方法论，我认为车教授的具体论述主要有两大值得商榷的地方：

第一，法社会学的分析要基于田野调查产生的实证资料，而不是假设情景推演。由于缺乏实证资料支持其对于“收买”行为的认识，车教授对是否加重收买妇女儿童罪刑罚的分析是单薄的，甚至是错误的。

第二，法社会学以展现法律和社会间的双向互动为己任，但车教授的论证基本只看单向作用。这就导致他一方面得出了对刑法第二百四十一条与法律实践不符的解读，另一方面过度压缩了刑法修改与否可能产生的社会影响力。

一、法社会学角度下，

“收买妇女”是怎样的行为？

本部分摘要：通过分析实证资料，法社会学能明确“收买”妇女侵犯了具体确实的利益，这个罪行因而不仅是一个“抽象的玷污人性尊严的交易行为”。同时，“善意救助者”和被买女性的自愿在实证中几乎都是不存在的。

法律社会学是对于传统法学研究自上（国家推行）而下（社会领受）视角的反向补充，因此天然地带有从下（社会反馈）到上（国家再反馈）的视角。自上而下的视角注重考查作法律的条文和解释，从下至上的视角则注重考查法律的现实实践过程。注一 为达到这样的目的，法社会学注重田野调查，注重用合适的社会学方法论来设计尽可能不带先设判断的调查方法，因为只有依靠精心设计的田野调查，才能从复杂多彩的法律社会实践里获取足够的有效信息，展现法律和社会间的相互作用。

因此，对于当下“是否应当对收买妇女罪加刑、如何加刑”，法律社会学其实还没到能够提出什么具体结论的阶段。近期热度高的案件进度缓慢，法律的作用还未来得及充分展现，法社会学尚无田野调查可做。但如果一定要用法社会学去开展任何讨论，我认为就不能仅依靠对相关司法判决的研究和各种情景假设，而至少应当利用现有关于拐卖拐骗妇女的社会学研究成果。对相关判决的研究在实证上的局限性，车教授已经说得很清楚；而情景假设势必要对复杂的社会生活进行高度浓缩简化，这与法社会学的学科旨趣是相反的。

我先来回应车教授对“收买被拐妇女罪究竟要惩罚什么”的分析。他认为（1）剥离后续的重罪内容后，“收买”行为仅是一个金钱交易行为，本身再无值得刑法单独评价的法益侵犯，并且（2）目前的轻刑给可能的善意收买者和受害者的自愿以必要的回旋空间。

这两个结论，在现有社会学研究成果下都站不住脚。

“收买”行为绝不仅是

金钱交易行为

在2004到2008年间，王金玲教授带领团队进行了一项对华东五省作为流入地的跨地域拐卖拐骗个案研究（下称“华东个案研究”），通过对流入地的实地调查、个人访谈、档案研究等质性研究方法，较为细致地展现了被拐当事人的受拐体验以及在流入地的生存状态，梳理讨论了拐卖拐骗现象在五省的发展过程和持续原因。注二

在江苏徐州、浙江湖州台州、山东莱阳和安徽滁州，项目组分别采访了五或六名云南和广西籍被拐而流入当地的妇女（“婚迁妇女”），以及这些妇女在流入地的邻居和村干部等焦点人群。研究发现：（1）收买人通常在流入地经济条件和社会地位均偏下，同时自身求偶条件不理想，无法负担与本地女性婚恋；他们极少与婚迁妇女举行婚礼（而这在乡土社会中比法定结婚手续更为重要），通常急速与婚迁妇女发生性/关系、生下孩子以牵绊后者。（2）婚迁妇女在流入地有语言障碍，极其缺乏来自流出地的血缘和地缘支持，还受到收买人家庭对其人身自由的限制。接受项目组访谈时，受访妇女大都在流入地生活了至少十年，即便仍有逃跑愿望的人，也接受了自己属于收买家庭的既成事实。（3）婚迁妇女由于年少离家，原生家庭亲情已淡，和/或对于自己被买后所处的生存境况感到不适，她们往往不愿意回去。

在以上原因的综合作用下，即便在流入地生活了多年，婚迁妇女在流入地社会中仍不同程度地受困于“外嫁新娘”被轻慢甚至歧视的地位，极少人能在流入地建立有效社会网络。

由此可见，“收买”行为本身就给妇女带来了实质的、不可逆转的、和长期的伤害。即便我们剥离后续重罪内容、剥离妇女受到的身心伤害，再将婚恋自由和迁移自由的丧失均归到拐卖行为上评价，“收买”行为仍不是一个简单的金钱交易行为：收买行为将妇女从有尊严、人身自由和其他宪法权利的人变为金钱可衡量和交易的物件，直接导致了妇女在流入地社会和家庭中受困于“低等公民”甚至非人的地位，并因为这个地位难以离开流出地社会和家庭、难以与流出地亲友重建关系，为后续的重罪行为制造了必要社会条件。可以说，收买后续的重罪内容之所以有发生的必然性，正是因为“收买”人口行为绝不是简单的金钱交易行为，而是黎敏教授所说的有独特罪质和深重罪恶的行为。

现实中的“善意购买者”

同时，田野实证中的确有类似车教授假设的“善意购买者”的人物，即对婚迁妇女进行“怀柔”对待、甚至对她们“像对自己女儿一样”的流入家庭（见华东个案研究中GJQ访谈记录）。

但这样的个案仅是少数个案。由于华东个案研究项目组要依靠当地村委、有影响的商人等有潜在或实际利益冲突的中间人联系受访对象，可知项目组能接触到的，必然已是情况最好的被买婚迁妇女。更勿论受访妇女还透露出有其他婚迁妇女被逼死逼疯或成功逃跑的情况，那些女性都是不可能坐到访谈者面前的。

同时，这些现实中的“善意购买者”与车教授的假设有一点重要不同：这些购买者的善意，很大程度上是出于让被买妇女留下、自愿生育，好完成结婚生儿子传宗接代的“刚需”，而不是为了解救妇女。刑法若刻意为这样的善意留出回旋空间，岂不是加强甚至助长这种善意背后的封建思想和习惯？

车教授设想的能够接触到人贩子、愿意花大价钱去赎回被拐妇女又不动她们一根手指头的“善意购买者”，在现实中恐怕有且仅有公权力，而这个大价钱不是金钱，而是司法正义。

“自愿选择”

至于车教授所说的部分女性自愿非强迫嫁入买家，田野实证同样提供了重要的补充信息：这些妇女的自愿，往往是建立在介绍人对于流入地模糊而错误的描述之上的。举华东个案研究中六名浙江被买妇女为例，她们均从熟人甚至亲戚处获知浙江“好得像天堂一样”、“什么都好”、”每天就是睡觉什么都不用做”，由此“自愿”来到浙江。学者们论证了婚迁妇女相信这样的描述，根本上是出于农村熟人社会的思维方式、缺乏对现代工业文明理性和知识等社会结构性原因，而非出于不够警惕等可以怪责于个人的原因。

对该等在巨大信息差下做出的“自愿选择”，刑法以不对收买行为加以重刑回应，是否必要，是否妥当？正如车教授形容的，“自愿”与否在刑法法律实践中必然是一个“模糊地带”，不论是侦查还是审判中，都很难客观认定妇女的自愿与否；若刑法为被买妇女自愿的情形留下低刑期的空间，反而可能在案件处理过程中催生对被买妇女的胁迫或不正当压力。因此，在没有相反的实证证据的情况下，我认为以“区分女性自愿非自愿的情形”为理由留出低刑期处理空间，也是站不住脚的。

二、法社会学角度下，

刑法该做什么、能做什么？

本部分摘要：补充出于被买妇女角度的法社会学分析后，可见现行刑法规定难以惩治“收买”行为后续的罪行，绝不仅是执行层面的问题，还有立法本身的问题。

车教授“重刑反而可能增加实际罪行”结论，大致是通过以下论述得到的：（1）根据法社会学的分析，在有“买媳妇”陋习的地方，办案人员与居民基于文化和法律观念相合而官民相护，一旦刑法对“买媳妇”施以重罚，办案人员不会冒着与当地居民结下深仇的风险，去解救被买妇女；（2）承上，鉴于被严惩的机率较小，根据法经济学的分析，当地居民仍会愿意冒险“买媳妇”，以实现结婚生子传宗接代的刚需。

根据车教授文中的行文逻辑，他是先论述了（2）再论述（1）的。调整到上述顺序后可见，车教授的结论其实立足于法经济学。法社会学注重对特定社会现状的描述和归纳分析，而法经济学则注重发展能预测人选择倾向的理论，注三 因此车教授落脚于法经济学理论是必然的：预测加刑后可能带来的社会影响，正是法经济学理论长于处理的问题。法社会学分析给车教授的法经济学预测提供了必要的前提，但车教授的法社会学分析是不完整的。

实践中很少实现数罪并罚，

真不是立法的问题吗

根据《收买被拐卖的妇女罪司法实况的概要分析——以400份判决书为观察对象》的研究结果，车教授提出了一个非常适合法社会学回应的问题：为什么那么多收买被拐人口的判决中，没有强奸罪、伤害罪和非法拘禁罪？对此，车教授提出了一个“官民相护、案发亦从轻发落“的假设，从而答曰司法实践中很少惩治”买媳妇“的强奸罪、伤害罪和非法拘禁罪是纯粹的执法/司法层面问题。

如前所述，仅凭情景假设的法社会学分析势必是单薄的；同时，除了从办案人员和收买行为受益方的角度看问题，一个较完整的法社会学分析还必须去关注收买行为受害方的角度。

（1）受害方角度的分析

我以“强奸罪”、“刑事案由”和“收买被拐卖妇女”为搜索条件在中国裁判文书网上进行搜索，得到的71篇文书中，不少案件的被告人是为组织卖淫或再度转卖而收买妇女的。属于“买媳妇”案件又判处罪犯收买妇女与强奸罪并罚的，只有六份终审审判文书，而这六个案件展现出一个鲜明的事实共性：收买人与被害者“同居”生活时间很短（短则一天，最长不超过两个月）即得解救。注四 由此可见，如若被买妇女不能幸运地在被收买后短期内获救，司法实践就几乎不会惩戒“收买”后伴随实施的各种罪行。

我们知道，现实中能在短时间内得到解救的被买妇女是极少数的。

根据华东个案研究的田野证据可见，一旦被买妇女在收买家庭停留的时间久了，尽其所能谋求生存，不论是出于自我保护还是与现实妥协，都会选择将与收买者的关系正常化、接受收买家庭的牵绊。这些做法丝毫不能改变起初收买行为的罪性，但却在现有的刑法规定下，使得“收买”后必然伴随的各种限制自由、虐待和强迫性交行为几乎无法在司法实践中得到任何谴责或惩罚。同时，华东个案研究还发现，流入地往往对婚姻登记较为放松，婚姻登记为被买妇女在流入地长期生存提供了一些重要保障，比如获分田地的资格。然而，上述对于判决文书的分析可见，现有的刑法规定允许婚姻登记成为收买行为这一罪恶源头的遮羞布：要在婚内证明强奸，可比被迫同居几日证明强奸难太多了。

综上可见，判决中少见强奸罪、伤害罪和非法拘禁罪恰恰揭示了在社会现实中，刑法第二百四十一条对于评价“买媳妇”这种收买行为必然伴随的各种限制自由、虐待和强迫性行为捉襟见肘。车教授提出的体系解读或许真是立法者的意图（另见罗翔教授提供的不同解读 链接见段末），但显然不是实践中法律的真实面貌。

https://www.douban.com/note/825355199/?_dtcc=1&_i=4638940AsEtF3Y,4842390zi0La4o

（2）办案人员和受益方的补充分析：

在法社会学看来，法律和社会之间是双向互动和塑造的，而非社会单方面对法律进行承受和应对。这并不是说哪个地方社会能有改变国家法律规定的能力，而是指法律要适用于一个已有稳定的现存社会秩序的群体上时，将无可避免地依靠现存的社会秩序并受其限制。法律对于该群体的意义，也将相应地被现存社会秩序塑造。因此，社会群体往往是“半自治”的（semi-autonomous），注五 车教授提到的一些有“买媳妇”陋习的地方社会，正是存在顽固父系家长制秩序、体现出高度半自治性质的例子。

在这些社会里，收买被拐人口有着悠久的社会历史渊源和成熟的组织方式，它们满足并不断再生产结婚生儿子传香火的“刚需性”要求，陋习已然自成“法律”。相比之下，现行刑法规定将“收买”这一行为以轻刑处之，自然无力穿透这样的社会秩序、传递“收买人口本身就是一种恶”的法律认知，顶多能传递一种“买媳妇可能要被惩罚”的法律认知。

加上上述从社会对法律的影响方向所做的论述，对办案人员和受益方的分析才算比较完整。我们也才更明白，同受一部刑法管辖、同在一片天空下，为什么对于很多人来说，“买不买媳妇”是一个根本上的是非问题，而对于很多收买人和基层办案人员来说，“买不买媳妇”在法律上只是惩罚几率的问题。在此基础上，“严惩机率极小”才与要不要给收买人口加刑的讨论有关。从这个法律与社会相互作用的角度，我们也看得更加清楚，现有的对于收买被拐人口的刑法规定确实是失败的、需要改进的。

此时我就与车教授最重要的论述迎面相遇了：如果加以重刑，现实中反而可能滋生更多更严重的罪行。那还加刑吗？

天塌了怎么办？

罗翔教授和黎敏教授都引用了一句古谚：如果天塌下来，正义才能得到实现，那就塌吧。

请允许我先简单说说对这句古谚的理解。收买被拐人口的问题发展到如今的地步，是整个社会的问题。若要解决这个问题，自然是包括你我每一个人在内的社会共同去承担塌天的重量。这个重量绝不仅落在推动立法司法执法变革的法律人身上，更落在每一个个人身上。举最近的例子：我们除了要让拐卖收买被拐人口的罪犯以及帮助犯罪的人无路可逃，还要关注被买妇女的身心健康、社会网络重建，收买家庭中孩子的成长和适应问题，关注广大农村地区女婴女童的生存问题等等。要妥善应对这些后续的社会问题，耗时之长，费资之巨，绝不会比立法司法执法要少。

鉴于上面这些考量，再看车教授提出的重刑引发进一步迫害的假设，我不是没有犹疑的。同时，作为注重描述、志不在预测的法社会学人，我无法超出自己学科的内生限制，无法用另一个假设去反驳车教授的论述。话虽如此，法社会学固然不能对近期提供预测，却能对远期提供一线微弱但确实的希望。

三、刑法从不曾单打独斗

在法社会学看来，法律只是社会治理中诸多秩序的一种。在特定的时地里，法律甚至常常不是人们作出选择时首先考虑的秩序。这也是为什么在进行法社会学讨论的时候，车教授会强调当地文化和法律观念的影响，并且非常及时地提醒读者社会治理绝非依靠重刑那么简单。

但正因如此，我认为在考虑刑法是否应当加重刑时，才更不应把刑法孤立在真空里，由此过度挤压刑法修改的社会效用。

首先，刑法是我国法律体系里的一枝，而在任何一个社会空间里，都不可能出现仅适用刑法一法的情况。以王锡锌教授从宪法和行政法角度进行的分析为例，他提出收买妇女儿童罪触犯到了社会共同体的核心价值，即我国宪法所保障的每个人都有免受支配和奴役的权利。注六 再有，“收买”行为将妇女降格为可交易的物，也违反了《妇女权益保障法》关于消除对妇女一切形式的歧视的规定。注七

其次，除了法律和一些特定地方社会中顽固存在的封建秩序外，我国的社会治理中还存在其他不容忽视的社会秩序。收买人口的罪刑问题之所以成为近期焦点，引来无数人的关注和呼喊，正是因为封建沉疴厚积薄发的惨剧已经严重冒犯了构成绝大多数人社会安全感的一条重要规范：每个人都有为人的尊严，当这种尊严受到侵犯时，社会必须予以制止。

简言之，在解决收买和拐卖拐骗人口这一问题上，刑法不过是社会秩序里的一环，它的作用虽然受到一些地方社会的固有秩序的抵抗和消磨，但同时也受到其他法律和社会规范共识的引领和支持。前面我提到法社会学注重展现法律和社会的双向互动，那么在承认法律有限性的时候，我们也必须看到在更广的社会历史背景下法律对于社会变革的推动作用。现代的法律在穿透落后的秩序时经受波折几乎是必然的，但这不代表社会进步是不可能的。

法社会学文献中，有许多对于历史悠久、组织严实高效、甚至有法律认可的“法外”社会群体的研究，而这些研究发现，法律对这些群体的影响是非孤立、不完全受立法意图控制、但必然存在的。注八 因此，我认为可以对刑法修改的长期社会效用抱有更乐观的态度。

结语

虽然法社会学不会做预判、不能承诺“加重刑不会带来反作用”，但法社会学视角下，当今刑法对于收买人口的轻刑确是脱离社会现实、未能妥善回应更广泛社会秩序的期待的。车教授对于修改法律的审慎态度值得每个法律人深鉴，但此时此事，确实已到了应当改法的关头。若要通往正义，从来就没有捷径可走。

由于缺乏专门的田野研究，本文的法社会学分析不可避免地存在局限性，包括但不限于我大量采用的华东个案研究资料是十多年前采集的资料，必然不能完全符合当下的跨区域拐卖拐骗实情。我欢迎一切的批评意见和讨论。而我们每一次的讨论，都是与遗忘的抗衡。

刘俊宇｜2022年2月12日

（联系方式：[e-mail])

注一：RoscoePound, ‘Law in Books and Law in Action’, (1910) 44(1) AmericanLaw Review 12.

注二：王金玲主编，《跨地域拐卖拐骗—华东五省流入地个案研究》，北京：社会科学文献出版社（2007）。该研究项目对于婚迁妇女的原始访谈资料后亦出版，本文亦有引用：王金玲主编，《被拐卖婚迁妇女访谈实录》，北京：社会科学文献出版社（2018）。

注三：Ch8, Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbours SettleDisputes, Cambridge & London: Harvard University Press 1991.

注四：（2014）忻中刑终字第159号、（2017）陕07刑终173号、（2017）冀01刑终552号、（2015）诏刑初字第27号、(2018)黔02刑终42号、（2018）豫04刑终328号。其中唯一的例外为（2018）豫04刑终328号《李国庆支新军拐卖妇女儿童强奸案》：收买人支新军已与身份不明的智障女子杨某共同生活十年。但该案中支新军是主动向警方供认的强奸事实，强奸罪以自首处理。

注五：SallyFalk Moore, ‘Law and Social Change: The Semi-Autonomous SocialField as an Appropriate Subject of Study’, (1973) 7(4) Law &Society Review 719.

注六：南方都市报，‘收买妇女罪刑责的讨论|一个重申人的权利的宪法时刻’，法学学术前沿公众号，2022年2月10日。

注七：《中华人民共和国妇女权益保障法》（2005年，现行有效）第二条：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。国家保护妇女依法享有的特殊权益。禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。

注八：如JaneFishburneCollier于1970年代研究墨西哥西纳肯坦（Zinacantan）地区的争议解决系统发现，该地是一个封闭性较强的印第安人聚集区，居民似乎不受当地与墨西哥社会间物理联系越发紧密的影响、始终倾向于在适用印第安传统习惯法的本地争议解决机构里解决争议。但与此同时，墨西哥法律通过印第安政治法律精英的影响，慢慢渗透到本地机构的裁判实践里，渐渐使得印第安机构的争议解决结果向适用墨西哥法律的区外法院靠近：Ch2, Law and Social Change in Zinacantan, Stanford: Stanford UniversityPress 1973.

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