共同抵押的财产处置顺序——以债务人和第三人均提供物的抵押为视角

作者：三水法院  陈志君

本文来源：公众号“中国执行”

共同抵押的财产处置顺序
——以债务人和第三人均提供物的抵押为视角

共同抵押是指为同一债权设定数个物的抵押，在债权已届清偿期而未受清偿或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该抵押物优先受偿。严格来讲，如果当事人通过约定对多个抵押物限定了负担金额或份额，不属于真正意义上的共同抵押。真正的共同抵押在本质上应当是各个抵押物均以其整体价值，对债权的全部承担担保责任。本文所探讨的正是真正意义上的共同抵押，它也是司法实践中最常见的共同抵押形式。

法院执行过程中面对的共同抵押，通常包括以下几种情形：一、债务人同时提供多个抵押物；二、抵押物由一个或多个第三人提供；三、债务人与第三人均提供抵押物。对于第一、二种情形，即使抵押担保与人的担保并存，在执行过程中优先处置债务人或第三人提供的抵押物，基本上不存在争议。对于第三种情形，由于多个抵押物分别由债务人和与举债无关的第三人提供，实践中对抵押物的处置顺序有较大的意见分歧。特别是在债务人还有其他债务的情况下，各抵押物处置和受偿顺序的不同，不仅关系到第三人是否需要继续承担抵押担保责任，还会直接影响其他债权人的受偿效果。本文就是以这种情形为视角，从有关担保法律规定和民法基本原则的角度对这种情形下抵押物的处置顺序进行分析，提出具有可操作性的应对之策。

一、 对共同抵押有关规定的解读和分析

《担保法解释》第75条首先对共同抵押的规则进行了规范：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”。概括而言，该条反映了以下三层含义：（一）债权人放弃债务人提供的抵押担保，其他抵押人在相应范围内免责；（二）在当事人无提前约定的情形下，债权人对多个第三人提供的抵押物有处置选择权；（三）第三人承担抵押担保责任后，可以向债务人及其他抵押人追偿。通过对该条的整体解读，不难发现《担保法解释》对共同抵押持的是“连带抵押”的态度，且未对“债务人提供的抵押担保是否优于第三人提供的抵押担保”作出明确规定。

《物权法》颁布后，该法第194条第二款延续了“债权人放弃债务人提供的抵押担保，其他抵押人在相应范围内免责”的规定，但仍未就债务人提供的抵押担保是否应当优先处置这一问题表明态度。相反，《担保法》第28条、《担保法解释》第38条、《物权法》第176条在调整有关物的担保和人的担保并存关系时，一以贯之地明确规定了“债务人物的担保优于第三人人的担保”。理论界和实务界对于这个规范空缺产生了诸多推测，形成了多种截然不同的观点和做法。有的法院在执行过程中甚至直接以《物权法》第176条有关债务人物的担保优于第三人人的担保的规定为类推基础，得出债务人提供的抵押担保当然优先于第三人提供的抵押担保的结论，导致实务中因此产生的执行异议日益增多。

二、对债务人提供的抵押物优先处置观点的反驳

有观点认为，《担保法解释》第75条和《物权法》第194条第二款规定的“免责条款”隐含着一层含义，就是当债务人与第三人提供共同抵押时，原则上先处置债务人提供的抵押物。对此，笔者提出以下四点反驳意见：

第一，通过文义解释方法可以看出，上述规定仅指在债权人放弃债务人提供的抵押担保的情况下，对第三人权利的保护，并未对债务人提供的抵押担保是否优于第三人提供的抵押担保作出明确的指引。从其他有关抵押的法律条文中也难以得出上述结论。

第二，根据《物权法》第195条规定，在当事人协议处置抵押财产时，该协议不得损害其他债权人的利益，否则其他债权人可以诉请撤销该协议。透过内容看本质，该条反映出《物权法》不仅注重对抵押权人利益的保障，也兼顾对其他债权人利益的保护。由此类推，实现共同抵押担保时，不仅要保障抵押权人、抵押人的权利，还不得损害其他债权人的利益。落实到执行程序中，就是法院执行过程中处理共同抵押问题时，要平等保护各方当事人权利。假设债务人除本案债务外还存在其他债务，当债务人的财产（包括已设定抵押权的财产）价值不足以清偿全部债务时，放弃或怠于行使对第三人抵押物的优先受偿权，先行处置债务人提供的抵押物，必然导致其他债权人在变价款分配中不能受偿或不完全受偿，损害了其他债权人的利益。因此，如果“免责条款”中隐含了这一含义，势必导致该规定与《物权法》其他规定及该法的立法精神产生冲突。

第三，如果说这种隐含的含义是为了更好地保护第三人的权益，顺应“谁举债谁负责”的传统民意，那么在特殊情形下适用该条可能会适得其反。例如，当债务人除抵押财产外无其他可供执行的财产时，先行处置该抵押财产并优先清偿本案债务，第三人在承担了全部或部分抵押担保责任后行使追偿权，也将和其他债权人一样面临无法受偿的结局，显然超出了第三人提供抵押担保时合理的预期。

笔者认为，法律及司法解释的规定不仅要对一般情形下个案纠纷的解决起到具体、明确的指导作用，还要发挥其在特殊情形下纠纷解决的原则指引和价值判断功能。如果“免责条款”隐含了这一含义，可以对个案情形下债务人没有其他债务时的纠纷解决作出合理、有效的指引，却忽视了债务人有其他债务并存等特殊情形下引用该条文可能导致的权利冲突和立法冲突，不符合科学性、合理性和统一性的立法原则。所以，未采纳“债务人提供的抵押担保优于第三人提供的抵押担保”这一观点，不是立法者的疏忽，而是其在尊重物权法精神和保护当事人诉讼权利前提下基于现实考虑的合理安排，是立法者秉持严谨性和前瞻性立法态度的必然结果，为司法实践中兼顾一般情形和特殊情形留下了法律适用的空间。

三、 通过民法基本原则分析特殊情形下的规则把握

民法基本原则除发挥对当事人之间民事活动的约束功能外，也是司法机关处理民事案件的指导准则。在民事执行过程中，申请执行人（债权人）的一些民事权利被强制执行权吸收，由法院依法通过公权力统一行使。在处理债务人、第三人共同抵押的问题时，法院只有把握和运用好民法基本原则中的公平原则，才能保护和平衡好各方当事人权利，实现生效法律文书的裁判效果。

公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利义务是否均衡来平衡各方利益。当民事规范缺乏具体规定时，可以根据公平原则来做出合理的利益平衡。执行过程中，法院处理债务人与第三人共同抵押的问题时，因为没有法律或司法解释明确指引，法官应当合理运用公平原则，根据不同的案件情形决定抵押物的处置顺序。

在单独的个案情形下，因为不涉及本案之外的他人利益，优先处置债务人提供的抵押物体现了程序和实体上的公平，也避免了第三人承担担保责任后行使追索权的繁琐。债务人除本案债务外还有其他债务并存，但如果债务人的财产足以清偿全部债务，优先处置债务人提供的抵押物不会损害其他债权人的利益，也可使第三人免于承担抵押担保责任，减少债权实现的成本。但是，在债务人有其他债务并存且财产不足以清偿全部债务的情况下，先行处置第三人提供的担保物，是遵循公平原则的唯一选择。理由如下：

第一，债务人提供的抵押物既是本案债权人实现优先受偿权的责任财产，也是其他普通债权案件可供执行的财产。先行处置第三人提供的抵押物，就可能使债务人所提供的抵押物在优先清偿本案债务后产生剩余，其他债权人可以从该剩余中得以受偿。所以，这种处置方式是在立法预留了法律适用空间的前提下，保障全体当事人权利，平衡各方利益的合理选择。

第二，如前所述，先行处置第三人提供的抵押物，可以使其他债权人也能有所受偿。此举提高了债务人可供执行财产的清偿效果，减少了债务人的负担。

第三，除当事人之间在设定抵押时约定了担保份额外，第三人与债务人均以其提供的抵押物的整体价值对全部债权承担担保责任。第三人在提供抵押担保时，已经对日后承担担保责任的风险有所预判。在执行程序中，第三人提供的抵押物被先行处置和优先受偿是其作为抵押人应负的责任，其付出的代价并未超出其可预见的损失范围；相反，先行处置债务人提供的抵押物满足了本案债权人的优先受偿，减轻或免除了第三人针对本案债务应尽的抵押担保责任，实际上是将第三人应负的责任和风险转嫁给其他债权人承担，显然有违公平。

第四，根据法律规定，第三人承担抵押担保责任后，可以向债务人或其他未承担担保责任的第三人追偿，并参与债务人执行余款的分配。但是，如果债务人的抵押财产被优先处置并清偿债务后，其他债权人不仅可能无法受偿，也没有救济途径可寻。所以，这种做法导致了当事人之间权利失衡，也不符合人民群众对于善良风俗的道德追求。

综上所述，法律和司法解释未对债务人、第三人共同抵押时的抵押物处置顺序作出明确的规定，法官在执行过程中不能机械地将处置顺序作“一刀切”处理，而应当通过对《物权法》、《担保法》及《担保法解释》等相关规定的准确理解和分析，发现并运用立法对共同抵押问题预留的法律适用空间，积极、合法地行使自由裁量权，作出符合公平原则的正确判断，保护全体当事人的合法权益。

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ZF010最高院：《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（全文）

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