最高院：​混合担保中实现债权顺序，合同约定任何情形下承担保证责任即属约定明确，以债务人抵押财产优先清偿不予支持

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裁判要旨

混合担保中实现债权顺序，合同约定任何情形下承担保证责任即属约定明确，以债务人抵押财产优先清偿不予支持。

实务要点

第一、混合担保中，债务人以自己的财产设定抵押，其他保证人要求以债务人的抵押财产先行承担责任。上一期案例对《物权法》第一百七十六条的适用，一种观点，最高院评价“混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。”

第二、我们注意到《物权法》第一百七十六条的理解方面，另外一种观点，该条文中何谓“债权人应当按照约定实现债权”、“约定”的内容是什么、“没有约定或者约定不明确”何种程度谓明确，法律条文的准确解读直接影响物的担保和人的保证承担责的先后顺序。

第三、本案最高院评价“债权人应当按照约定实现债权中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。”

第四、审判实践中，《物权法》第一百七十六条存在不同的理解适用，一种基于保证人对债务人提供抵押物的信赖利益，以抵押合同约定为考察对象，抵押物优先处置承担责任，保证人再行承担责任；另外一种，只要保证合同约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于约定明确，以保证合同为考察对象，保证人与抵押并存可同时主张。本案改判也正是源于此种解释。

案情介绍

一、聚能物流（甲方）向建行新建南路支行（乙方）借款叁亿元整，双方《固定资产贷款合同》,并签订《抵押合同》约定，聚能物流同意为其在建行新建南路支行依主合同所形成的债务提供抵押担保，办理聚能物流五宗土地的抵押登记。

隆昌公司（甲方）、泰发祥公司（甲方）分别与建行新建南路支行（乙方）签订《保证合同》，两份《保证合同》设定的内容一致。连带责任保证范围：主合同项下本金人民币叁亿元整及利息。

二、《抵押合同》、《保证合同》均约定：“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证、抵押责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证、抵押范围内承担保证、抵押责任，甲方将不提出任何异议。”

三、泰发祥公司提出贷款的偿还应由物的担保范围内先予偿还。

陕西高院认为，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《抵押合同》及两份《保证合同》均约定无论乙方（建行新建南路支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方即聚能物流、隆昌公司或泰发祥公司在合同项下的担保或保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照合同约定在其担保或保证范围内承担担保或保证责任，甲方将不提出任何异议。该约定并未在物的担保及保证人的保证责任间约定履行顺序，属于约定不明，且物的担保系借款人聚能物流自己提供的，依据《物权法》第一百七十六条的规定，建行新建南路支行应当先就该物的担保实现债权，因此，该院对泰发祥公司的主张予以支持。保证人承担保证责任后可以向债务人追偿。

判决第三项：隆昌公司和泰发祥公司对聚能物流五宗土地的抵押权实现债权后剩余债务承担连带清偿责任。

裁判要点与理由

最高法院认为，本案争议焦点为建行新建南路支行与泰发祥公司、隆昌公司关于实现债权的约定，是否属于《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定明确的情形，即建行新建南路支行是否有权要求保证人泰发祥公司、隆昌公司直接对聚能物流所欠本金3亿元及相应利息承担保证责任。对此，本院评判如下：

建行新建南路支行与聚能物流、泰发祥公司及隆昌公司签订的《抵押合同》及两份《保证合同》，均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人均具有约束力。

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，其内容是什么？本院认为，该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，到了什么程度，才能认定为约定明确？如前所述，根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。

本案中，建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）、隆昌公司（甲方）分别签订了《保证合同》。建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）签订的《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证。“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”建行新建南路支行（乙方）与隆昌公司（甲方）签订的《保证合同》约定的内容与上述合同的内容完全相同。本院认为，根据上文对《物权法》第一百七十六条第一句中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，建行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。

判决变更陕西高院第三项为：对榆林聚能物欠建行新建南路支行的本金人民币3亿元及利息，隆昌公司、泰发祥公司承担连带清偿责任。

标签：执行异议丨执行复议丨保证丨优先受偿丨抵押
案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终170号“中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书”（审判长杨永清审判员汪国献审判员李涛），《中国裁判文书网》（20171117）。

相关案例检索

法律依据

《担保法》

第二十八条  同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》

第三十八条  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》

第一百七十六条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

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