【实务】京师 | 从破产法立法指南探索合并破产之类型
胡涛：北京市京师（武汉）律师事务所主任、破产重组与投资并购法律事务部主任。
陈维：北京市京师（武汉）律师事务所破产重组与投资并购法律事务部律师。
从破产法立法指南探索合并破产之类型
从破
摘要：公司法与破产法是商法的典型代表，意思自治与诚实信用原则为主要的适用标准，基于此，破产法由制定之初仅用于调整单一企业破产，但随着经济结构的不断转型和发展，经营遇到障碍时加以调整和修复，便出现了关联企业合并破产的处理模式。早期的合并多是程序上的合并，即将合并破产的方案提请各关联企业债权人审议通过后，再进行合并，各程序间相对独立。经验在实践中不断的得到改良，合并程序逐渐提前至受理阶段、申请主体亦从关联企业成员扩展到非关联企业成员。本文在对破产法立法指南进行解读的基础上，结合我国破产运用之实情，拟对关联企业合并破产的相关问题予以归纳总结并予以补充。
关键字：关联企业 人格混同 意思自治 组织合并 实质合并
壹
概述
（一）关联企业之成因
我国法律对于企业的概念定义等同于“公司”，法律赋予公司法人基本的权利和义务，如起诉、被诉、持有和转移财产、签订合同以及纳税等。公司的持久性特征保证了公司人员变动的情况下，不影响公司法人的存在；公司的有限责任制为投资风险设立了一道防火墙，起到鼓励投资的作用。法律规定了公司成立的要求，规定了成立后的后果，公司形式有助于提高商业事务秩序的确定性，与公司发生交易的人可以信赖公司的法人资格及其附带的权利、义务和责任。
公司法是典型的商法，商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。其调整的行为具有显著的营利性特征，包括：公司法、保险法、合伙企业法、破产法、海商法、票据法等。意思自治原则和诚信原则主导着商法主体的交易活动，亦是以诚信原则保证交易的安全。主要表现在如：当事人欲通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律之漏洞来获取显失公平的利益，受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整，或者采取要求他方主体依诚信原则解释该商行为或商事法律，从而使其免受不必要之损害。
在市场经济逐渐发展的过程中，关联企业逐渐成为一种重要的经济现象，其表现出以下几个特征：①是一种具有独立法人人格的企业之间的联合体；②是由多种联系纽带连结而成的企业群体；③其形成必定是基于特定的经济目的。
我国的关联企业在改革开放的过程中，经过内部扩张而逐渐形成。起初，各企业控制着自己的财务、技术或商业力量；后来这些单一的主体向外扩张，从法律和经济上去控制其它企业；再后来从同一市场延伸到不同的市场，从相关领域延伸到无关领域，如产品、地理位置等的不同。且交叉担保融资已经成为关联企业筹措资金的一种重要手段。
（二）关联企业之国际认定
破产法立法指南第三部分破产企业集团对待办法中以“企业集团”的形式对关联企业定义为“以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业”。国内也有学者给出定义为“两个或两个以上独立的公司之间的资本参与、企业协议、义务关系、认识连锁或其它手段形成的一种企业联合”。
实践中关联企业的存也表现出各种形式，如因特定目的而设立的全资子公司、拥有部分股权的子公司、控股子公司、业务姊妹公司、分级子公司、服务公司、休眠公司、以家庭成员连锁交叉董事制、股本所有权等。
关联企业之间往往会选择一家企业为主导，其它企业辅助运营之模式，本文均以母子公司来举例说明：子公司没有独立的决策权，母公司对子公司实行严格的控制，通过母公司的集中财务运作向子公司分配股本、借贷资本，决定子公司经营和财务策略，制定业绩目标、决定管理层人事任免、监督各子公司之活动等。在某些由家庭成员控制的连锁交叉型关联企业中，一般比较重视经济效益的统一性，其最大的动力来源即关联企业股息免税、相互担保融资，整体的利润与亏损合并计算。
关联企业的关联方式主要分为：横向关联和纵向关联两种。横向关联侧重于业务范围的延伸，可能是相关领域，也可能是无关领域的多个行业。纵向关联则侧重于从法律和经济上控制其它企业，会通过收购上下游企业来稳固行业地位，纵向关联的发生往往可能伴随着行业垄断。
判断关联企业之间的关联化程度，《贸易法委员会破产法立法指南》中对集团一体化程度的判断给出了些参考标准：
①集团经济组织形式：如行政结构是集中安排亦或是保持各成员独立性之区别，集团成员运营资金之来源是集团供资亦或是以自有财产为其它成员的贷款提供担保，人事事务是否集中管理，集团对政策、经营和预算做出关键决定的限度，以及集团业务纵向及横向的融合程度；
②集团如何对营销进行管理：如集团内销售和购买的重要性，共同商标、标识和广告方案的使用，以及产品保证的提供；
③集团公众形象：如集团表现为单一企业的程度，以及在对外报告，例如对股东、监管者和投资者的报告中将集团各成员的活动称为集团业务的程度。
因关联企业主营控制公司考虑得并非某一个公司的利润与亏损，而是资金的最佳用途，故，除了以上可参考的标准外，关联企业间是否存在如下情形：利润上缴、相互贷款、资产转移和担保、向非自身债权人付款等，也都可以作为关联化程度的判定标准。
（三）关联企业之国内认定
探求关联企业，必然会涉及到企业法人人格高度混同的现象，有必要厘清“揭开公司面纱制度”与“法人人格混同制度”这一组概念的区别。
揭开公司面纱制度：来源于英美法系国家的使用术语，主要是指《公司法》第20条第3款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，其目的主要是使股东（自然人和企业）承担子公司债务的连带责任，立法以“自然人逃避债务”作为适用条件。
法人人格混同制度：大陆法系国家则称为法人人格否定，从破产法的角度来理解，其在破产程序中是一种特殊处理的手段，尤其是我国破产制度尚未适用于自然人的情况下，一般不延伸到自然人。此种人格否定是全方位彻底的最终否定，不再以自然人逃避债务为适用条件，而是上升了一个高度，使关联企业成员之间的所有债权债务关系完全消灭，财产完全合并，强调对债权人利益的保护。其表现形式：母子公司、控股公司、集团公司等。
然而，对于关联企业的认定，我国公司法中没有做明确的解释，只散见于《税收征收管理办法》、《税收征收管理法实施细则》中有若干规定。《税收征收管理法实施细则》第五十一条规定：税收征管法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：
①在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；
②直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；
③具体办法由国家税务总局制定。
类似的规定如《企业所得税法实施条例》第一百零九条中体现。《特别纳税调整实施办法（试行）》（国家税务总局制定）第九条对关联关系进行了详细列举 ，所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列行为之一：
①互相持股；
②互相担保；
③董监高间互相兼职；
④一方经营活动以另一方提供的工业产权、专有技术等特许权证；
⑤一方的购买或销售活动主要由另一方控制；
⑥一方接受或提供劳务主要由另一方控制；
⑦一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系。
无论关联企业还是揭开公司面纱的概念，其最终落脚点，是要证明目标企业法人人格高度混同，以便能准确的运用相关法律予以调整。
（四）法人人格混同之判定
关联企业的关联化要达到何种程度即构成企业法人人格混同之理由？我国相关法律并未做出明确的规定，现有法律用来处理单一公司实体可能效果比较显著。但我国对于法人人格高度混同的关联企业是大量存在的，集中体现在江浙地区的家族式运营企业中，这就造成了一种“多米诺骨牌效应”，一家企业陷入债务危机可引发相关企业同时或前后出险，甚至全部进入破产程序。
上海高院民二庭曾经出台了《关于审理公司法人人格否认案件的若干意见》（以下简称上海《若干意见》）
1. 意见第5条，《公司法》第20条第3款公司法人人格否认原则，应注意审查以下三项要求：
①股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为；
②逃避债务；
③严重损害公司债权人利益。
2. 意见第8条，对人格高度混同的认定进行了具体细化，下列情形持续、广泛存在的，可以综合认定股东与公司人格高度混同：
①（财产混同情形）存在股东与公司资金混同、财务管理不作清晰区分等财产混同情形的；
②（业务混同情形）存在股东与公司业务范围重合或大部分交叉等业务混同情形的；
③（人事混同情形）存在股东与公司法定代表人、董事、监事或其他高管人员相互兼任，员工大量重合等人事混同情形的；
④（场所混同情形）存在股东与公司使用同一营业场所等情形的。
3. 总结归纳得出法人人格高度混同又可以分为：严重丧失法人财产独立性、严重丧失法人意志独立性。
①严重丧失法人财产独立性
A. 流动资金、货币资产、固定资产等主要经营性财产，在占有、使用、收益、处分等方面难以区分的；
B. 财务账簿、会计凭证难以区分，或者混合使用共同账户的；
C. 生产经营场所未予明确区分的；
D. 其它可以认定关联企业严重丧失法人财产独立性的情形。
②严重丧失法人意志独立性
A. 主要经营业务相同，交易行为、交易方式、交易价格等受控企业的支配的；
B. 相互担保或交叉持股的；
C. 董事、监事或高级管理人员交叉兼职的；
D. 受同一实际控制人控制，关联企业成员对人事任免、经营管理等重大决策事项不履行必要程序的；
E. 其它可以认定关联企业严重丧失法人意志独立性的情形。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（六）（第五稿2013年4月-法院系统征求意见稿）中采取了与上述规定一致的认定意见。
贰
关联企业合并破产
破产法是我国商法的典型类型之一，亦秉承着意思自治与诚信原则之灵魂。企业进入破产程序后，最重要的处理阶段是如何将企业的剩余价值在诸多利益相关方之间进行资源再分配，这个过程涉及的利害相关方主要有：债务人、债务人的原股东（含控股股东和中小股东）、债权人、战略投资方，但这些利益相关方的再分配标准目前并无相关法律程序予以明确。简言之，企业破产程序即为债务人、债权人、股东、投资方基于破产财产价值最大化、提高债权人清偿率的原则，利害关系人之间进行相互妥协、谅解、合作的过程。
关联企业之现状是现实存在的，且已无处不在。我国现有的法律针对单一企业的处理效果较好，但涉及关联企业破产时，立法不明确，破产管理人不得不去面对，从而逐渐形成了一些可行性的解决办法，以便能够针对性的解决各类问题，且准确反映出现代经济之现状。
由于企业关联的形式复杂多样，理论和实务界亦不再局限于把实质合并原则作为关联企业合并破产的唯一标准和唯一模式，开始探讨非实质合并下关联企业合并破产模式， 如未达到人格混同之标准基于自愿情况下的合并破产。
（一）债务责任之延伸
关联企业法人人格高度混同带来的直接结果便是债务责任延伸之问题，前文我们分析了关联企业的认定及法人人格混同的判定。
按照关联企业间各成员混同之程度，实践中可以做出以下几种划分：
①关联企业无混同：即关联企业之间虽然存在关联关系，但法人人格相互独立，不存在严重丧失法人财产独立性、严重丧失法人意志独立性法人人格高度混同之情形，债权债务相对独立，互不干扰。
②关联企业不完全混同：即其中一部分成员在经营过程中因统一做帐、统一管理逐渐造成财产、业务、人事、场所难以区分之情形，造成部分企业法人人格高度混同，另一部分成员经营管理则相对独立。此类混同模式多数存在于横向扩张的企业中。
③关联企业完全混同：各成员成立之目的即在于辅助母公司或主控企业完成各类特定的目标如取得特定的资质或获得特定的贷款等，此类混同模式多数存在于纵向扩张的企业中，在我国的中小民营企业中比较常见。
在关联企业成员部分或全部进入破产程序时，债务责任划分成为实践中的难点。在某些个人破产制度已健全的国家，其法律规定可以根据个案情况向个别债权人提供以下救济，即在特定的情况下，已经进入破产程序的集团成员所负外部债务无法得到的清偿的情况下，其偿债责任范围可以延伸至集团非破产成员和相关高级管理人员。
总结归纳各国破产法律，认定债务可延伸的种类很多，以母子公司举例说明通常可以分为以下几类：①母公司可能会为维护其自身利益，而让其中一个或多个子公司亏损经营；②母公司采取欺骗的手段抽走子公司的资产或者子公司成立之目的即为欺骗债权人；③人为的将母公司化整为零，将母公司分成诺干子公司，无视各主体的有限责任，或将个人资产与公司资产严重混同，设立子公司对外签署合同但并未予以明确母公司责任，使债权人基于信赖关系而认定为交易对象为子公司而非母公司，以逃避合同的法定义务；④对股东的提款或退款超过可分配的利润，造成企业资本枯竭；⑤母公司明知子公司可能或已经进入破产程序的情况下，仍然允许或指示其对外举债等。
基于上述情况，一家企业进入破产，则可能牵出多家关联企业，例如实践中管理人在承办某公司的破产清算案件过程中，通过审计发现该公司为集团公司下的子公司，同一集团公司控制下的子公司达11家，管理人随即委托审计单位进行专项审计，组织固定证据，在确认11家关联企业确实达到人格高度混同的情况后，向法院提出合并破产之申请，最终法院予以合并受理。
（二）合并破产之分类
本文侧重于探讨关联企业合并模式中破产清算和破产重整两种程序。基于债务人之意愿可分为被动合并与主动合并。
①被动合并：也称法院裁定合并（Court ordered pooling），在债务人（往往体现在母公司经营状况良好，子公司资不抵债且进入破产程序等）非自愿的情况下，由债权人提供线索或管理人履职过程中发现母子公司存在法人人格严重混同损害债权人利益之情形，报经法院审核后予以合并清算或重整，被动合并往往较多的体现在清算程序中。
②主动合并：也称自愿合并（voluntary pooling），债务人自愿的情况下在破产申请之初关联企业各成员（含母公司）进入破产程序，或部分子公司申请破产后主动配合关联企业合并破产。
基于合并形式可分为实质合并与程序合并，有的学者还归纳出来另一种程序协调的模式， 程序协调常见于破产重整与和解过程中，实践中也不乏有管理人或者审判法官亦持相同的观点。
①实质合并：破产法指南中对实质合并给出了如下定义“将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待”。 可以将其理解成一个“视为”制度，即保持各关联企业组织结构独立的前提下，将多个关联企业视为一个整体或一个拟制的法律主体，法院在适当的情况下可以不考虑关联企业每个成员的独立身份，而将其资产与负债合并，在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产清算或重整，清算或重整结束后企业存续与否应根据其自身意愿或留给市场自行调节，管理人或法院无需强加干涉。
②程序合并：类似于“诉的合并”各关联企业仍保持法人人格的独立，资产与债务分别归结与清算，此类合并模式常见于关联企业混同程度不高，债权债务关系较为明朗的情况下，法院无需突破公司法中法人人格独立之界定。
③程序协调：是指关联企业破产时，通过法院、管理人和债权人等利害相关人的合作，协调各个破产程序的管理和进行，以保持清算或重整之效率，如存在关联企业被指定若干管理人之情形，可允许某一管理人（可能是母公司管理人）在协调程序方面起主导作用，实践中部分案例则是以法院为主导权限。
从实质合并到程序合并再到程序协调，利害关系人的主观意愿性逐渐递增 ，前两种多数基于法院主导的严格司法意义下的破产程序，其主观能动性不够强烈多数情况为各方利害关系人被动承受，虽然人格混同与实质合并存在因果关系，即便合并的裁定均由法院下达，但笔者认为应当以相关利害关系人协商一致为前提；而后者程序协调则是在前两者的基础上有所扩充，可以运用于跨区域合并破产、庭前重组、预重整、清算组等制度中，利害关系人的意思自治原则在此类模式中显得尤为重要。
不管是在非破产程序中对法人人格混同的关联企业采取的揭开公司面纱的处理方式，还是在破产程序中采取的实质合并处理方式，都是为了纠正原法人人格混同情况下不当行为产生的法律后果，而并不是对关联企业修改工商登记以采取组织合并的措施。
（三）合并破产之申请
企业破产法第七条规定了破产程序的申请主体含债务人、债权人、依法负有清算责任的人，其中依法负有清算责任的人在企业未进入破产程序前为出资人，进入破产程序后还包括了破产管理人等。早期的合并是将合并清算或重整方案提请各关联公司债权人会议通过后，才进行合并程序的推进，实践中积累了部分实务经验后，个案中才逐渐出现法院在关联企业合并破产申请受理阶段根据实质审查即裁定进入破产程序，从而简化了债权人会议表决流程。
1. 申请方式
合并破产的申请方式大致可分为以下几种：
①组织合并进入破产。法院通过审查发现确实存在关联企业人格高度混同之情形，为便于后续破产工作的开展，可准许关联企业先行通过公司法上的组织合并，对关联企业成员个数进行人为筛选和减少，仅保留母公司或主控公司，再由筛减后的企业申请进入破产程序。此类方式根据地区的差异，也存在适用上的不同，有的地区因配套制度的不完善，注销往往存在各类障碍，故此类方式仅在个案中进行了尝试。
②联合申请进入破产。各关联企业保留主体资格，联合申请并进入破产程序，而后经过实质合并的方式进行清算或重整。基于我国公司法法人人格独立之限定，此类方式在我国运用得比较广泛，特别是针对中小民营企业。
③单独申请选择合并。各关联企业单独申请并各自进入破产程序，再根据混同程序选择程序合并或者实质合并等处理方式。此类方式可能涉及到不同企业由不同法院受理从而指定不同管理人，或者因各案受理时间不一致存在实质合并的条件下导致程序衔接困难，造成司法资源的浪费。
④管理人申请实质合并。单一企业进入破产程序，管理人履职过程中发现该企业与关联方存在混同情形，基于广大债权人利益考虑，管理人向受理法院申请各关联企业合并破产。此时，管理人拥有关联企业最完备的信息，也是对实质合并是否妥当是否可取最有评价条件的。
⑤受理法院依职权实质合并。 其合并之原因类似于管理人申请，以保护债权人的整体利益为原则。
2. 特殊的申请主体
上述笔者介绍了组织合并后申请、单独或联合申请、管理人申请等多种方式，无论哪种方式，是否每个进入合并破产的企业必须达到破产程序启动之标准？且合并破产的企业是否必然相互关联？
上文中我们提到，公司法、破产法是典型的商法代表，亦秉承着商法意思自治及诚信原则之灵魂，协商一致是商法运行之前提。我国破产法通常只适用于被确认为符合破产程序启动标准的企业，目前破产实务中的大部分合并，多数是基于实质合并状态下的被动合并。在破产程序并无司法强制裁量权的干预下，笔者认为，关联企业非破产成员、非关联企业成员也均可基于自愿申请之基础，纳入破产程序合并处理，特别是重整程序。
①关联企业非破产成员列入申请。相对独立的关联方进入破产程序后，部分关联企业的非破产成员虽从外观上看并未达到破产申请的标准，也可纳入申请范围。
②非关联企业成员列入申请。此类企业之间并非常见的投资、从属关系，而是相互独立平等可为基于特定经济目的， 通过组织分工等特定手段形成的合作单位。
这些特殊的申请主体在破产程序中起到决定案件走向与处理结果的关键作用。重整程序中，基于业务的完整性等因素而自愿合并重整，从而保证事业存续；清算程序中，基于社会责任和提高债权清偿率等因素而自愿合并清算。
3. 资产合并之结果
合并后的债务人资产具有以下几方面特征：①关联企业间债权债务消灭，从而排除了关联企业内部成员间互负债务的表决权； ②通过各利害关系人间的意思自治原则来减少裁定合并（或者法院强制合并）带来的争议；③同类债权同等受偿；④债权人对于债务的追索不再限定于特定的资产范围；⑤关联企业互保抵销、连带债权合并、同一债权人并户，有效的排除关联企业间资产转移、逃废债之情形；⑥高管工资合并，核减关联企业职工的平均工资等。
（四）合并后的资产归结
无论是被动合并还是主动合并，关联企业资产归结问题一般出现在以实质合并为处理前提的案件中，实质合并的核心是将多个关联企业视为一个整体或一个拟制的法律主体，突破法人人格独立之限定将资产与负债合并，统一分配与清偿。笔者认为，依据实质合并与股权出售式重整之特点，两者可以结合运用，以减少重整工作之障碍。
“出售式重整模式”也称为事业让与型重整，即将债务人营业之全部或主要部分让与他人，而以所得对价（继续企业价值）分配于诸债权人。 出售式重整主要包括三个类型，即资产出售式、股权出售式和反向出售式。其中股权出售式重整通过债务人设立全资子公司并出售其股权的方式进行，即债务人以具有重整价值的资产出资设立全资子公司，之后债务人出售该子公司的全部股权，用子公司股权的转让所得款来清偿债务，从而保全债务人的事业，实现破产重整。
实践中关联企业合并破产进入程序后，管理人可以新设一子公司，用以接收各关联企业的优质资产并加以整合，此类合作模式存在以下典型优势：可有效的优化配置、分离低效资产、切断或有债务解决实践难点。
破产清算与重整的立法本意应以是否有利于社会和各方利害关系人利益为原则。如同前文所述关联企业非破产成员、非关联企业破产成员基于自愿之前提，亦可以纳入合并破产申请之主体。同理，其资产亦可纳入破产财产范畴。
未出现破产原因的企业能否纳入破产范围，则最主要的还是兼顾意思自治原则及法院的裁量权。破产法立法指南建议非破产成员基于自愿原则纳入到破产清算或重整范围内的，由该企业的管理层、董事会做出相应的决定，在自愿合并出现不公平等情况下，法院介入并对结果予以纠正或恢复。实践操作过程中不乏也存在反对声音。特别是非破产企业的债权人，认为企业纳入破产程序会拉低其现有的债权清偿率，对其利益造成影响，债权人对该企业存在“期待利益”。我们可以参考美国的司法裁判思路，法院可以裁定基于该非破产企业而不是整个关联企业的考虑设定债权的债权人有权取得不低于其在未进行实质合并前所获得的清偿。解决这一问题的时机可以适时的纳入听证程序。2018年3月最高院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》第33条要求：实质合并申请的审查。人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、 增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。
在法院的主导下，管理人、债务人、债权人、出资人、职工代表、债权人会议主席、异议人等，主要对管理人搜集的关于债务人企业混同证据的质证、对非破产成员纳入破产程序的异议。在各企业并未被宣告破产前，债务人企业及各利害关系人的法律地位和实际情况均没有发生根本性的改变，故应充分肯定各利害关系人的程序参与权。
（五）合并后的债务清偿
1. 实质合并中的反对声音
实质合并无论是被迫合并还是自愿合并的结果并不能导致合并企业的资产总量的增加，只不过使不同各成员企业债权人的清偿比例趋于相同。那么就会出现有的债权人清偿比例提高，有的则降低，利益受损方的必然会存在反对之声：①享有关联企业交叉担保的债权人，单独破产程序中，主债务人无法清偿的部分原本可以向担保企业分别申报分别索偿，合并后同一债权人需要并户，债权清偿来源减少，清偿额降低。②优质资产所在企业的债权人，如资产所有权比较集中的母公司，子公司的债权追索范围延伸至母公司后，导致母公司债权人清偿额降低。③非破产企业的债权人或中小股东，为提高破产清算企业的债权清偿率或挽救破产重整企业的事业，自愿纳入破产程序，原本可能得到全额清偿的债权人或存在股东收益的出资人，此时的权利却无法得到保障。
笔者认为，基于公平原则之考虑，为解决上述问题可以参考美国破产法的司法实践：①将非破产企业债权人的债权排除在合并程序之外，即该企业债权人全额清偿后，将剩余资产纳入破产程序；②协商一致的情况下，确保出资人得到合适的收益比例；③依据关联企业各成员混同程度高低，设定债权人的清偿比例。
2. 惩罚与补偿性质的债务清偿
非实质合并后的债务清偿模式依据债务人主观意愿程度不同大致可分为两大类：
①被动合并情况下的惩罚性债务清偿模式。
如前文所述，被动合并往往发生在母公司或主控公司利用其对子公司的控制地位损害子公司债权人或少数股东的利益。其表现形式为出资不实、资产转移、关联交易、人格混同违反法律规定等。美国联邦最高法院1939年审理泰勒诉标准电器石油公司一案中基于横平理念创造了“深石原则”也称为“横平居次原则”，即根据关联企业是否基于公平合理合法的行为取得对破产企业的债权而决定其债权是否劣后于破产企业普通债权人和其它股东受偿。我国公司法对深石原则概念的引入起始于2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题规定（一）》（征求意见稿）第五十二条：“控制公司滥用公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或优先权，其债权分配的顺序次于从属公司的其他债权人”。直到2010年《中华人民共和国企业破产法司法解释征求意见稿》提及“债务人破产时，其控制公司及其他关联公司基于不公平、不合理的关联交易而拥有对债务人的债权，劣后于破产企业的其他普通债权人受偿。除非上述关联公司举证证明其债权系基于公平原则的关联交易而产生的。”
非实质合并破产程序中应依据母公司或主控公司过错程度适时调整其清偿顺位及清偿比例。
②自愿合并情况下的补偿性债务清偿模式。
补偿性债务清偿是一个相对于惩罚性债务清偿而言的概念，非破产企业放弃自身利益自愿合并进入破产程序后，对此存在异议的债权人、出资人等利害相关人的权益保护，可依据该企业对案件的贡献程度，类适用“横平居次原则”协商一致的前提下适时调整利害相关人的清偿顺位及清偿比例。如：可约定本企业的债权人优先于其它企业债权人清偿，或其清偿比例高于其它企业债权人的清偿比例等，据此达成谅解减少争议。
叁
合并审理后的几点建议
（一）网络平台助力涉众型破产案件
如前文所述，在合并破产申请方式中存在“单独申请选择合并”的情形，各关联企业独自申请进入破产程序后，法院根据实际混同程度选择是程序合并还是实质合并之审理模式。关于合并的过程中的管辖权问题，理论和实践已作出许多探索，可总结为：①母公司或控制企业所在地法院主审为原则，其它法院辅审为补充； ②申请在先原则，或先入为主原则；③负债规模集中原则。
关联企业不同成员的债权人亦是可能分布在不同的区域。对于大型集团公司破产案件债权人人数众多，可能会造成表决权代表、债权人委员会、债权人会议的开会地点难以确定。传统的现场会议模式存在以下特点：①会务组织成本高；②会务组织压力大，投入人力物力高；③参会人员极易互相干扰；④因地域限制导致出席率不高等。 如何有效的组织人数极其众多的各类债权人平稳召开特大型的债权人会议，是实践中一直在探索解决的问题。
2016年最高人民法院破产重整案件信息网平台筹建完成，如何有效的利用该平台解决大型债权人会议的各项难点，各地管理人均做出了些有益的尝试。2017年4月25日家美天晟武汉置业有限公司管理人通过该平台，组织召开了家美天晟第二次债权人会议，对管理人制定的重整计划草案进行表决，全部债权人1620人中有1513人于当天实际登录参加网络会议，本次会议为全国第二例，起到了良好的示范与启示作用。
2017年8月3日广西柳州鹿寨金利水泥有限公司第一次债权人会议通过网络表决和现场表决同步召开。
2017年8月8日最高人民法院破产重整信息网技术团队经过筹备，多次进行联调和模拟测试。会议于上午成功召开了东北特钢集团破产重整案第二次债权人会议，经1911家有表决权债权人现场和网络投票表决，一次性通过了重整计划草案。债权人根据相关提示，可观看会议直播、查阅重整计划草案等文件、参与投票表决。管理人、审计及资产评估机构可以通过平台围绕债权人普遍关心的审计、评估、重整计划等相关问题做在线解释说明，取得了较为不错的实战经验。
（二）非实质合并重整中出资人权益调整
破产重整制度是一种破产清算的预防制度，我国破产法第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。多数进入重整程序的企业并未出现破产原因，只是经营状况急速恶化，有继续经营之可能，股东对股权的市场价值享有一种“期待利益”，正是这种期待利益维系着重整企业的价值。
破产实践中，有些学者和管理人认为，企业既然已经进入破产重整程序，企业财产通常无法使全部债权人得到清偿，因此出资人的受偿基本为零，故而对于出资人权益调整就变得理所当然。也有观点认为：在资不抵债的情况下，出资人的受偿为零，其股权价值也为零股东权益就不存在，因此股东也不享有表决权，出资人组设与不设无关紧要。
笔者认为，在对债务人宣告破产之前，债务人企业的法律地位和实际情况没有发生根本性的改变。同理，债权人的权利仅应涵盖债务人财产，而不应涉及出资人财产，更无权要求出资人行使或者放弃其出资人权利，而且即便是破产清算的情况下其股权价值为零的说法也并不准确，破产企业具有重整可能性的本身即反应出股权还具有剩余价值。
而破产程序本身就是各利害关系人基于现实状况相互妥协及让步的一个过程。那么，如何权衡各关联企业出资人权益成为合并重整程序中的一项不可避免的考量因素。
关联企业合并破产的申请与资产归结，均不排斥非破产企业自愿纳入破产程序，那么在非实质合并程序中即存在单个企业所有者权益为正数之情形。不同于合并清算中的出资人权益已然可能为零的情况，企业纳入重整程序，使得原本为正数的出资人权益急速减退。此时，即存在一个自愿合并企业出资人权益比例让渡之问题，仍然以母子公司举例说明：①子公司进入破产程序，而母公司或主控公司存在违法操作之嫌疑导致子公司进入破产程序的，母公司出资人权益让渡比例应高于子公司债权人让渡比例，或者应劣后于子公司债权人债券清偿完毕后获取收益。②子公司进入破产程序，母公司相对独立，关联性不大的情况下母公司基于关联企业事业存续等因素的考量，为引进新的战略投资者，亦存在完全放弃出资人权益的情形。③子公司进入破产程序，特别是重整程序中母公司债权人、出资人等利害关联系人可暂停行使各项权利，待重整计划执行完毕后再行恢复。
无论哪种调整模式，既然已自愿并入破产程序，当企业出现破产原因时，企业的股东和债权人等利害关系人处于共同危险的境地，在企业依法进入重整程序后，理应由各利益相关方共同分担损失，使企业摆脱困境恢复正常经营。
重整程序所独有的私权保护与社会整体利益保护并重的特质以及强制批准权固有的平衡权属性决定了人民法院在意思治治机制失灵的条件下应当依法审慎适用强制批准制度，通过公权力的适度干预，以强制批转取代当事人协商，对重整个参与人的利益进行强制平衡，契合重整效率最大化原则，确保重整计划公平、公正、合理，保障重整程序的顺利推进。
（三）非实质合并重整中融资途径
破产程序启动后，债务人能否继续经营是重整案件的关键，即便是在保持继续营业的清算案件中亦是关键，如化工行业某纤维公司破产清算案，债务人生产经营所需的原材料PTG、MDI、反应原液等，本身价值较高，又都储存于反应釜、管道等容器内，该企业的连续聚合高速纺丝生产设备专用性较强，维护成本高，如果停产，大量昂贵的原材料将直接损耗，机器设备也将损坏或难于恢复正常状态。为保持企业的运营价值，此案管理人在清算期间经债权人会议表决通过后选择继续营业。这里就涉及到运营资金的来源问题，何时引进？如何清偿？
1. 申请后合并破产成员间的资金拆借
合并审理的企业间往往存在关联交易、交叉担保、互负债务之情形，我国破产法并未规定债务人申请破产后即进入破产程序，从提出破产申请到受理破产申请之间可能需要几个月甚至更长的时间，在此时间，法院需对合并破产的标准进行审查与评价，选择合并之模式。同时，企业继续经营就需要开展业务、支付职工工资、支付供应商货款、支付维修等日常开支费用等。此段时间的运营良好与否可能影响到整个案件的可行性选择是否清算或重整，影响到债务人的后期偿债能力。但此时间段内的借款存在被撤销的可能性，我国破产法第三十二条规定了破产受理前6个月内的个别清偿撤销权，合并破产中的某一企业向另一企业出借了运转资金，可能会造成该企业的其它债权人负债的增加，清偿率的降低，在后续进入破产程序后，及有可能被管理人撤销。
2. 受理后合并破产成员间的资金拆借
关于合并破产成员间的资金拆借问题，各国法律规定亦不尽相同，有些国家限制企业在破产程序中向外出借资金，且未规定破产程序中偿还此类资金的优先顺序等问题。我国的相关立法则较为宽松，破产实务中可以就此类问题在出借企业利益及关联企业整体所需间寻找平衡点。尤其是在如非破产企业受母公司控制之情形下，如何处理各关联企业之间的交易，是否有必要保持各关联企业的资金结构的相互独立，出借方管理人与接收方管理人若为同一个，该如何处理双方的利益冲突？破产法立法指南建议第211-216条对受理后的成员间资金拆借给出了相应的立法意见，实践中此类拆借可分为以下几种：
①关联企业破产成员提供融资。破产成员之间的资金拆借一般情况下并未予以考虑，实践中也极少采取此类方式。当借款人和出借人不仅已经进入破产程序，且同属关联企业内部成员时，一方管理人寻求促进资金出借，另一方管理人寻求获得资金，可能引发各管理人责任与义务问题。此类融资应当以债权人最终受益的前景为平衡点，且并非是以牺牲某一成员之利益为前提。
②关联企业非破产成员提供融资。为确保自身财务稳定及继续经营，非破产成员作为出借方可能非常关心母公司或其它破产成员的财务稳定，特别是纵向一体化程度较高的各关联企业之间，其日常业务活动依赖破产成员的情况下。可以让负债不多、资产结构尚佳的企业参与整个关联企业的破产救济，如为关联企业新的融资（可能来自关联企业外部）提供抵押担保等。
③非关联企业提供融资。非关联企业自愿纳入破产程序后向合并破产的其它成员提供融资，此类现象大多发生在横向一体化程度较高的各企业之间，基于出借方各利害关系人自愿之前提在维持自身运营且不损害债权人及出资人权益的情况下，此类方式不失为合并破产中管理人提供了一条较佳的融资途径。
肆
小结
由于企业关联形式复杂化，理论与实务已并不局限于将实质合并作为关联企业合并破产的唯一标准和唯一模式。 意思自治原则在破产清算、重整、和解三类程序中适用空间呈逐渐递增形式，本文讨论的关联企业非破产成员或者非关联企业成员基于提高债务清偿率或保存债务人事业之延续等目的，依据该原则纳入破产程序后，我们可以发现法院强制裁定的空间在逐渐缩小，其逐渐趋于和解程序之特点。我国破产实践中也已出现类似案例，例如江苏省启东市人民法院审理的金双喜实业发展有限公司等六家关联企业合并和解案系全国首个关联企业合并和解案例。本文以破产法立法指南之建议为基础，试探性的结合破产实务进行了些探索，以期能为我国的破产事业添砖加瓦。
参考文献（略）
本文来源：微信公众号“京师律见”
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