【观点】大成 | 浅论破产重整外部投资人律师的作用及相关立法建议
浅论破产重整外部投资人律师的作用及相关立法建议
本文作者：林兢 于波 北京大成（上海）律师事务所
破产重整引进外部投资人是推进破产企业破产重整顺利完成的重要手段，虽然引进破产重整外部投资人在我国破产实践中屡见不鲜，但破产重整外部投资人的权利、义务在破产法上却缺乏明确的规定，这无形中增加了破产重整外部投资人承担的风险，相应的也向破产重整外部投资人律师的实践工作提出了挑战。本文拟从实践中外部投资人参与破产重整的一般流程出发，分析破产重整外部投资人承担的主要风险，解析破产重整投资人律师的作用，在此基础上为未来破产立法上设置破产重整外部投资人的权利、义务提出建议。
现代意义上的破产法，不仅包括单一意义的破产清算，还包括破产和解与破产重整。在现代破产法意义上，破产重整是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的企业，通过对各方利害关系人的利益协调，强制进行营业重组与债务清理，以使企业避免破产、获得更生的法律制度。[1]有别于传统破产清算以彻底丧失偿债希望的企业清理债权债务、退出市场为目的，破产重整系以虽发生破产原因但未彻底丧失偿债希望的企业通过破产重整避免破产清算、使该等企业重新恢复正常运营为目的，故引进外部战略投资人，对资不抵债的破产重整企业投入资产，对企业破产重整的顺利完成至关重要。
另外，破产重整外部投资人为取得高收益而选择投资破产重整企业，由此所承担的风险也较高，因此，律师为破产重整外部投资人提供专业法律意见，以防范风险，保障投资利益，就变得尤为必要。
本文拟分析破产重整外部投资人在破产重整阶段、破产重整计划执行阶段一般的参与流程，解析破产重整外部投资人所承担的主要风险，总结破产重整外部投资人律师所起到的作用，为未来破产立法上破产重整外部投资人权利、义务的设置提出建议。
一、破产重整外部投资人的一般参与流程
（一）破产重整期间，破产重整外部投资人的一般参与流程
依据《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》”），破产重整期间，指自人民法院裁定债务人破产重整之日起至破产重整程序终止[2]止的时间段，不包括破产重整计划得到批准后的执行期间。实践中，在破产重整期间，管理人[3]一般会根据案件需要通过公开渠道招募破产重整投资人，破产重整外部投资人在此期间的一般参与流程可以归纳如下图：
（二）破产重整计划执行期间，破产重整外部投资人的一般参与流程
破产重整计划经债权人会议表决通过，破产重整计划经人民法院批准，破产重整程序终止，破产重整计划进入执行阶段。在该阶段，破产重整外部投资人一般依据《破产重整投资合同》成为破产重整企业股东，向破产重整企业注入有形、无形资产，帮助破产重整企业偿付债务，实现技术升级、产业破产重整等，直至破产重整计划在管理人的监督下执行完毕，破产重整企业恢复持续运营能力。
二、破产重整外部投资人的主要风险
（一）信息不对称造成的风险
不同于破产企业的出资人、其他债权人，破产重整外部投资人一般介入破产重整程序的时间较晚，承担了因信息不对称引发的额外风险，如破产重整外部投资人一般并不了解破产重整企业债权、债务及日常运营的具体情况，其正式介入破产重整时，破产债权一般已申报完毕，且《破产法》并未赋予破产重整外部投资人对已申报债权的异议权。
（二）行政监管和审批的风险
破产法兼具公法与私法属性，破产重整不仅涉及到利益关系复杂的私权主体，还涉及到司法、税务、行政等公权主体，这就决定了破产重整计划草案即使经债权人分组会议表决通过、人民法院批准，破产重整计划的执行也还会因破产重整企业行业属性、企业性质等因素受到行政审批监管。如破产重整企业为上市公司，破产重整外部投资人通过定向增发、重大资产重组的方式进行资产注入，则需要经过中国证券监督管理委员会的审批；如破产重整企业股权中有国有股份的处置还需要相应国资部门的审批。
（三）运营风险
破产重整外部投资人依据《破产重整投资合同》成为破产重整企业股东，注入资产、技术、管理经验等，运营企业。除市场机制带来的经营性风险外，为继续营业而继续履行原有业务合同并与第三方继续签订的商务往来合同，应支付破产重整企业员工的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务形成的共益债务，请求获得政府政策扶植、优惠的不确定性，企业破产重组税务、营运税务的核定征收，应收往来账款的收回、未经申报债权的存在等因素都为破产重整债权人的投资收益带来了极大的不确定性。
（四）破产重整失败，出资难以受偿的风险
《破产法》并未对破产重整外部投资人的权利、义务制定专门规定。在《破产法》上，一旦破产重整转入破产清算，破产重整企业原有股东的股权即属于劣后清偿债权，而破产重整外部投资人，作为破产企业的新股东，如破产重整计划草案未获通过或虽获通过但执行不能，破产企业进入破产清算，其投资将更难获得清偿。实践中，破产企业进入破产重整流程，是债权人、债务人为挽救破产企业所做的最后努力，此时，破产企业的破产原因即将或已经形成，破产重整作为避免破产清算的预防挽救性措施，无论是在破产重整期间还是破产重整计划执行阶段，都存有无法推进，从而进入破产清算的可能。《破产法》虽规定了在破产重整计划草案涉及出资人权益调整时，债权人会议应当设出资人组，对该等事项进行表决，但并未对破产重整外部投资人的出资权益做出特殊规定，因此，破产重整外部投资人进入破产重整计划执行阶段，向破产企业注入资产，获得破产企业股权，一旦破产重整失败，按照《破产法》中债务人的出资人股权劣后受偿的规定，破产重整外部投资人出资沦为劣后债权，很难从破产清算程序中获得补偿。
三、破产重整外部投资人律师的作用
如前所述，《破产法》并未对破产重整外部投资人的权利、义务做出专门规定，实践中对破产重整外部投资人的权利义务处理，主要依据《破产重整投资合同》，以民商事法律为基础处理，该等业务的综合性和复杂性及对相关从业人员法学综合素质要求较高，由此决定了破产重整外部投资人需要专业的律师保护其投资权益、合理降低其投资风险。破产重整外部投资人律师的作用主要可以归纳如下：
（一）进行法律尽职调查
实践中，破产重整外部投资人介入破产重整的时间并不局限于破产案件形成后，如破产预破产重整制度[4]，根据目前趋势，破产重整外部投资人律师往往在破产案件形成前就已经介入破产案件，并协同财务团队对标的企业进行全面的尽职调查。因破产重整外部投资人的投资风险很大一部分来自于信息的不对称，虽然在公开招募投资人阶段，管理人一般会制定《招募说明书》，披露拟破产重整企业概况、投资风险，但这并不能够使得破产重整外部投资人充分了解拟破产重整企业的详细情况，因此，破产重整外部投资人律师有必要会同财务团队对拟破产重整企业进行全面的尽职调查，为破产重整外部投资人风险评估、决定是否签署风险承诺函、介入破产重整、进而谈判并签署《破产重整投资合同》以及运营企业做出准备。
（二）参与谈判，协调各方利害关系人利益
破产重整外部投资人兼具破产重整企业拯救者、所有者、利益博弈者的身份，破产重整过程涉及到多方利益博弈。首先，破产重整外部投资人为获得较高利益，势必需要通过管理人协调其他债权人、债务人的出资人对于自身利益做出让步，或减让债权或让渡股份权益；其次，为取得人民法院对破产重整方案的认可，政府政策扶植、减免，税务部门对重组收益所得税的减免、过往税收核定的认可、后续经营期间税收的认定，破产重整债务投资人都需要与相关主管部门进行谈判协商；最后，为维持破产重整企业运营，破产重整外部投资人需要与第三方商家协商，以继续完成原有的合同并继续签订新的往来合同。谈判协商可以说是贯穿破产重整外部投资人介入破产重整的全过程，律师团队应提供法律专业知识，协助破产重整外部投资人在谈判中取得最大利益。
（三）拟定《破产重整投资合同》等法律文件
破产重整外部投资人的协商谈判，各方的权利义务最终是要以法律文件的形式确认下来的。其中，最为重要的是《破产重整投资合同》，因为《破产重整投资合同》是破产重整外部投资人处理其与其他破产重整利害关系人之间权利义务的主要依据，一般由破产重整外部投资人律师根据谈判结果拟定。为保障破产重整外部投资人利益，破产重整外部投资人律师一般会在《破产重整投资合同》中设定一系列的风险防范条款，如设定管理人、债务人的出资人、其他债权人对破产重整顺利实施的协助义务，破产重整外部投资人投资款支付及返还条件，投资款的使用条件，破产重整企业股权交割的条件及时点、投资人的退出途径等。
（四）处理法律争端
一方面，虽然依据《破产法》，破产重整期间，管理人应代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。但是由于破产重整期间债务人的法律纠纷与破产重整外部投资人利益息息相关，所以破产重整外部投资人应委派律师充分关注该等法律纠纷并提出分析建议；另一方面，在破产重整计划获得人民法院批准，破产重整计划进入执行阶段后，破产重整外部投资人接管破产重整企业，此时乃至破产重整计划执行完毕后，破产重整外部投资人、破产重整企业与债务人的出资人、其他债权人、共益债权人、第三方乃至主管部门因破产重整计划的执行等原因引发的诉讼、仲裁或者其他法律程序，都需要破产重整外部投资人委托律师进行解决。
四、立法建议
（一）在预破产重整制度构建中，加入破产重整外部投资人的权利、义务
预破产重整制度作为衔接庭外重组与庭内破产重整制度的一种探索，已在实践操作中被我国人民法院采用，最高人民法院更是在2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十二条对预破产重整制度做出相关规定[5]。
笔者认为，预破产重整作为破产重整的预演，使得管理人、破产重整外部投资人提前进入各自的破产重整角色，在从司法实践上升到书面纪要指导后，应该进一步在司法解释、立法高度获得规范、完善。因《破产法》对破产重整外部投资人权利义务规定现属空白，司法解释、立法层面不妨对破产重整外部投资人的权利义务在预破产重整制度中进行创设性的安排，列明破产重整外部投资人在预破产重整阶段的具体权利、义务，并可将法律、财务尽职调查报告列明为在预破产重整阶段管理人必须向破产重整外部投资人（已签署保密承诺函及缴纳保证金）出具的文件之一。
（二）最高人民法院系统总结案例，出具系统指导意见、司法解释
破产重整引入外部投资人在我国人民法院已不乏成功案例，也已从早期的引进外部投资人资金、提高清偿比例的单一目标发展到保留破产重整企业有效产能、恢复企业运营能力、平衡多方利益、维护社会稳定的综合目标。破产重整案件的专业性、综合性需要最高人民法院在系统总结案例的基础上，为各级人民法院、破产重整当事人处理破产重整案件提供指导意见、制定司法解释，例如，可以将破产重整外部投资人招募流程固定化，以保证招募过程的公开公正；明确破产重整外部投资人在各阶段的程序性、实体性权利、义务，如明确破产重整外部投资人在《破产重整投资合同》经人民法院审批通过之日起即享有对破产申报债权的异议权等。
（三）《破产法》中设置破产重整外部投资人的权利、义务
因普遍认为债务人原有出资人对企业破产重整负有责任，《破产法》的立法价值并不趋向于保护债务人原有出资人，对债务人原有出资人的权利义务规定不多，且将其清偿顺位置后，但破产重整外部投资人对企业破产重整并不负有责任，应区分于债务人原有出资人，笔者建议未来在司法解释层面对破产重整外部投资人权利、义务规定都已完善的情况下，全国人民代表大会常务委员会应在充分听取处理破产重整案件实践经验丰富的法官、管理人、律师、财务顾问的建议后修订《破产法》，单独设置破产重整外部投资人章节，对破产重整外部投资人的权利、义务做出系统规定，以保障破产重整外部投资人的权利，增加破产重整外部投资人进入破产重整的信心。
破产重整外部投资人在破产重整中承担较高的风险，律师需要在非诉讼、诉讼领域为其提供专业、综合性的法律服务，以控制破产重整外部投资人所涉风险，从破产重整实践角度出发，笔者建议在司法解释、立法层面设置破产重整外部投资人的权利、义务，以使破产重整外部投资人参与破产重整的各阶段都有法可依，使破产重整外部投资人律师更好的发挥专业能力。
[1]王欣新主编，王斐民：破产法原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社，2010:202.
[2]依据《破产法》，破产重整程序或因破产重整计划草案得到债权人会议分组表决通过和人民法院审查批准而终止，进而进入破产重整计划执行阶段；或因破产重整计划草案未获得债权人会议分组表决通过且未依法获得人民法院批准而被人民法院裁定终止；或因已通过的破产重整计划未获得人民法院批准而被人民法院裁定终止；或因在重整期间具备特定的法律规定情形，经管理人或者利害关系人请求而被人民法院裁定终止。
[3]一般为破产重整管理人，也可以是经人民法院批准的、在管理人的监督下自行管理财产和营业事务的债务人。
[4]预破产重整，指人民法院在裁定受理破产案件前，指定管理人提前介入拟破产企业，指导管理人与拟破产企业管理层、债权人、破产重整外部投资人等各方利害关系人协商拟定破产重整方案，提交人民法院审查批准。
[5]《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条规定：“企业进入破产重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。破产重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定破产重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”
本文来源：微信公众号"上海律协"
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