预告登记的效力丨民法问答

Original 知行法学知行法学

2024-09-06

前言
针对该问题的立法论的思考是有价值的，因为预告登记的限制处分一定程度上与抵押权可以重复抵押的物权法原理相违背，同时也不会有损于在先顺位的权利人。但是，在《民法典》《民法典担保物权解释》《不动产登记暂行条例实施细则》的文义如此清晰的前提下，在此之上的其他结论在备考过程中的价值就极为有限。同时，限制处分模式确实使得问题变得清晰简洁，也契合法律实务的需要。

问题

预告登记具有冻不动产登记簿的效力，即未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的不发生物权变动的效力，因此从理论上来说预告登记的不动产上除登记人的权利外，不可能产生后手第三人的权利，但是书中p258依然写了预告登记具有对抗第三人的效力、确定权利顺位的效力。老钟书里举了个例子，说明预告登记的抵押权具有顺位保障作用，其认为不动产抵押的预告登记，不产生冻结不动产登记簿的效力，但是根据物权编解释第4条，设定抵押权属于《民法典》221条规定的处分物权，因此也会产生冻结不动产登记簿的效力。刘家安老师的《民法物权》p114认为221条采完全限制的立场，但是其也认为如果预告登记的是抵押权，那么此种完全限制是没有道理的。那么在实证法采完全限制立场的情况下，该如何理解预告登记具有对抗第三人的效力、确定权利顺位的效力？

刘家安：

老钟：

解答

一、问题答疑

（一）预告登记的效力概述

预告登记规定于《民法典》第221条，是指为了保障物权的实现，“签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”，申请预告登记。预告登记后，“未经预告登记人的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。同时，根据《民法典物权编解释》第四条，《民法典》第221条中的不发生物权效力的“处分”包括转让，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权。也即，经过预告登记后，不动产的物权非经预告登记人同意，不发生物权效力。从文义来看，我国预告登记制度有“冻结登记簿”的效力。比较法上，德国民法对预告登记期间的处分行为采相对不生效模式。国内部分学者持此观点，并主张将“不发生物权效力”解释为相对不生效，仅对权利人不生效。（鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社，第431-432页）

但是，对实定法进行规范分析，可知，我国的预告登记制度采限制处分主义。就预告登记的效力而言，也并非仅有“冻结登记簿”，仍需具体分析。就其效力而言，应当包括保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限制物权处分的效力、确定权利顺位的效力。（王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》，2019年第3期）

（二）预告登记保护债权实现的效力（王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》，2019年第3期）

预告登记的重要意义在于保障将来权利的实现，保护以物权变动为内容之债权请求权，以免受债务人处分行为之妨害。预告登记的债权将来能够转化为物权，此种物权变动的进行收到保障，预告登记后的债权藉助登记制度，其效力得到增强，从单纯的债权请求权增强为具有物权效力的债权，故此学理也称之为准物权。这一点在我实证法上亦得到体现。《民法典》第221条，“为保障将来实现物权”说明了预告登记保障债权实现的效力，主要体现为保障将来取得物权的效力。

其保障债权实现的效力主要体现在不动产一物数卖的情形和不动产被抵押的情形。前者根据《民法典物权编解释》第4条，预告登记具有防止出卖人再次处分不动产的作用，从而保障预告登记权利人的实现。原则上，预告登记后，出卖人不能为其他买受人办理物权变动登记，即使出现登记机关的疏忽等情形，预告登记的权利人页有权请求更正登记。

后者不动产抵押的情形则存在理论争议。即我国《民法典》对待预告登记就是采限制处分模式还是相对无效模式。前者是我实定法的规范内容，根据《民法典》第221条，《民法典物权编解释》第条，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款的规定“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产申请登记的，不动产登记机构应当不予处理。”我实证法采限制处分模式。如前所述，相对无效模式是指预告登记仅对权利人生效，而不构成对登记权利人处分权的限制。王利明老师认同限制处分模式，理由在于：“一方面，德国法上相对无效的模式主要是依靠权利顺位的方法确定预告登记的效力，这可能使得各项权利之间的关系过于复杂，当事人之间的法律关系不如采取限制处分模式那样清晰明白。另一方面，按照德国法的模式，只有在所有权人之后的处分可能会妨害预告登记权利人权利实现时，预告登记的权利人才可以请求确认后来的处分行为无效，这必然要求在具体案件中由法官来判断义务人的处分行为是否构成对权利人的妨害，如此不仅增加了当事人的纠纷解决成本，也会增加权利救济的不确定性。而按照限制处分模式，在办理预告登记之后，不仅不动产权利人无权再次处分标的物，否则不产生物权变动的效力，而且在登记程序中也对不动产权利人处分不动产的权利进行限制，这显然更有利于对预告登记权利人的保护。尤其要看到，我国现行民法典和民法理论并未承认相对无效制度。如果采取相对无效模式，认为预告登记的义务人擅自处分标的物的行为相对无效，显然与现行立法和理论上的无效制度不符，也可能引发司法实践中很大的混乱。”（王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》，2019年第3期）

如同刘家安老师所述，我国的预告登记登记制度以商品房预售交易形式中的所有权取得预告登记为原型构建，但预告登记的适用不仅于此。一味否定抵押预告登记后另行出抵也不利于物的利用，一定程度上违反了物权法的原理。但另一方面，采限制处分模式下不仅存在与实证法民法体系不相融洽的问题，其简洁明了的特性也利于法律的适用。学员就此了解即可，但一定要按照实证法的内容进行掌握。

（三）对抗第三人的效力（高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）》，人民法院出版社，第370-376页）

预告登记对抗第三人的效力学员并未提问，出于使知识体系更加完备的目的，在此简要阐述。所谓预告登记对抗第三人的效力，是指经过预告登记的权利人可以对抗第三人，阻止其取得与预告登记的权利相矛盾的物权。具体而言，主要涉及三个问题：即预告登记能否对抗强制执行？预告登记是否具有破产保护效力？抵押权的预告登记能否产生优先受偿效力？（王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》，2019年第3期）

对此规定于《民法典担保制度解释》第52条：

1. 抵押权预告登记能否产生优先受偿效力

有关抵押权预告登记能否产生优先受偿效力存在观点争议。有观点认为不动产抵押权预告登记在转为本登记之前，抵押权并未真实存在，不具有优先受偿的效力。但是，其引发的问题时，倘若购房人在具备物权登记的条件下拒不办理抵押登记手续，此时商业银行因抵押权无法成立而权利受损。第二种观点是不动产抵押权预告登记之后，在不动产已具备物权登记条件下，不动产权利人拒不办理抵押登记手续转为本登记的，不动产抵押权预告登记权利人就不动产具有优先受偿效力。

从预告登记的制度目的和规范设立来看，应在一定条件下赋予权利人享有优先受偿权。就此，“《民法典担保制度解释》于本52条第1款确认，当事人办理抵押预告登记后，建筑物所有杈首次登记己经办理，且不存在预告登记失效等情形的，预告登记权利人可以请求就抵押财产优先受偿，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。此种情形，对未办理抵押登记并无过错，承认债权人的优先受偿权，既与各方当事人的诉讼利益相符，不损害社会公共利益及其他第三人的合法权利，不违反预告登记制度设立的目的和作用，也维护了合法的金融债权及正常的金融秩序。”（高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）》，人民法院出版社，第373页）

2. 预告登记能否对抗强制执行

原则上，《民法典》第221条中的“处分”可经解释为标的不动产的强制执行，包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债等。“同时，学说上认为，预告登记还有顺位保全的效力，即就案涉不动产而言，如果出现权利冲突，预告登记所保全的权利的顺位依其登记时间而确定。此即表明，就抵押财产的变价款或转让款而言，不动产抵押权预告登记权利人优先于查封债权人，并享有抵押权般的追及效力。因此，可就案涉不动产进行变价所得变价款按照顺位进行分配。结合《民法典担保制度解释第52条第1款的分析，抵押财产被人民法院查封后拍卖或者变卖，预告登记权利人主张对抵押财产拍卖或者变卖后的价款享有优先受偿权，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应子支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立；经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持。”（高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）》，人民法院出版社，第373-374页）

3. 预告登记是否具有破产保护效力

根据《民法典担保制度解释》第52条第2款的规定，原则上预告登记权利人可在破产申请时抵押财产的价值范围内支持其优先受偿的请求，但是人民法院受理破产申请前一年内，债务人没有对财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

（四）限制物权处分与确定权利顺位的效力

如前所述，我国在预告登记制度上采限制处分模式，原则上预告登记后冻结了不动产登记簿，但这并非完全否定了预告登记的权利顺位的效力，仅是其适用范围与比较法上相比更小。即根据《民法典》第221条的规定，在预告登记人同意的前提下，存在抵押预告登记的财产另行抵押，有其优先顺位。根据《民法典担保制度解释》第52条，预告登记若已经办理首次登记且不存在预告登记失效等情形时，应当认定抵押权自预告登记之日起设立，而抵押权之间的顺位根据《民法典》第414条，应当以登记在先者优先。

二、体系定位

预告登记——登记——物权变动——民法典物权编（讲义第67页）

三、学习方法

就预告登记的效力的学习而言，不能想当然，即觉得预告登记的抵押上再设抵押是适法的。在此问题上，应当按照法条的规定学习，尽管法条的规范乍一看似乎有点偏离学员的想法。这也要求学员静心，耐心地学习该知识点。

针对该问题的立法论的思考是有价值的，因为预告登记的限制处分一定程度上与抵押权可以重复抵押的物权法原理相违背，同时也不会有损于在先顺位的权利人。但是，在《民法典》、《民法典担保物权解释》、《不动产登记暂行条例实施细则》的文义如此清晰的前提下，在此之上的其他结论在备考过程中的价值就极为有限。同时，限制处分模式确实使得问题变得清晰简洁，也契合法律实务的需要。

四、问题点评

学员提出了一个非常有价值的问题，预告登记也是极为重要的问题。学员对此的学习掌握到现行法采取限制处分模式以及该模式下的具体效力的内容即可。立法论上的思考留待学员考试结束后再思考也不迟，人大以教义学为基础，学员备考一定要以规范为中心，在二者都存在优劣的问题上，一定要按照法律的规定学习掌握，其余的在答题过程中一定要一笔带过，除非该内容是考察的主体，否则不能让立法论的思考占据答题的较大篇幅。

2023年7月9日

知行法学民法小组

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