作者｜约翰·奥斯丁（John Austin，1790-1859）英国法学家，"现代英国法理学之父"，法律实证主义创始人之一（勘误：上图为德国法学家耶林。抱歉！）
法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。但是，这样一种法（或者我们所说的直接严格意义上的法），时常因为人们感觉到的一些“相互类似”的缘故，或者，因为人们的类比修辞活动的关系，而被混同于了其他社会对象，混同于了被宽泛模糊的“法”一词所同样指称的对象，不论这些对象，是从准确意义的“法”来说的，还是从并非准确意义的“法”来说的。为了消除这种混淆所产生的困难，我用界定法理学范围的方式，或者，用区别法理学对象和其他相关对象的方式，来开始讲述我所计划的课程。换句话说，在我尽力分析我所打算处理的主要问题，以及其所涉及的广泛复杂的内容之前，我将界定法理学的基本范围。“法”这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束（for the guidance of）另外一个理性存在而制定的规则。当然，前者对于后者，是拥有统治权力的。根据这个定义，如果不是用词不当的话，那么，若干种类的现象，是可以归入其中的。但是，由于这些种类的现象，其彼此之间容易产生混淆，或者，没有被人们清晰地加以区分，法理学科学充满了许多模糊和谬误。这样，对于我们来说，精确地划出使这些种类现象相互区别的界限，是十分必要的。根据以上说明的人们可以理解的意思，或者，根据该词所具有的最为广泛的含义（当然排除没有节制的隐喻含义或类比修辞的含义），“法”这一术语，包含了如下对象：第一，上帝对人类制定的法；第二，人类对自己制定的法。上帝对人类制定的全部法，或者一部分法，经常被人们描述为“自然法则”（the law of nature），或者被描述为“自然法”（natural law）。实际上，如果没有隐喻的意思，如果没有混淆实际存在的由人制定的法这一对象，我们是可以单纯地谈到自然法则或者自然法的。但是，为了避免另外的“自然规律”（Law of Nature）这一称谓的模糊误导，出于一般性的考虑，我将这些法和规则，称为“神法”或“上帝法”。人类对自己制定的法，包括两种类型。它们都是十分重要的。但是，人们时常不顾其天壤之别，而将其加以混淆。因此，我们对它们应该精确地加以区分，明确地加以对比。在人类对自己制定的规则中，有些规则，是由政治优势者制定的，或者，是由最高统治者和次等统治者制定的。这里的意思是说，在独立的国家和独立的政治社会中，行使最高统治权力和次等统治权力的人，制定了这种规则。这样制定的全部规则，或者其中的一部分规则，就是一般法理学的真正对象，以及具体法理学的真正对象。简单来说，从严格的意义上来看，“法”这一术语，仅仅适用于这样制定出来的全部规则，或者其中的一部分规则。这些由政治优势者制定的规则，是与自然（natural）法或自然（nature）法则（用前面的表述来说意指上帝法）相对而言的，人们时常将其描述为实际存在的由人制定的法，或者，描述为根据社会地位高低（by position）而产生的法。这些规则，也是与我描述为实际存在的社会道德规则（后面我将很快涉及这类规则）相对而言的，在这个意义上，人们当然可以方便地将其命名为实际存在的社会法律规则（positive laws）。我认为，为了简洁清晰使用名称术语的方便——人们是会同意这一术语的正常使用的——将这些规则，或其中任何一个组成部分，描述为实际存在的由人制定的法，是适宜的，即使那些不是由政治优势者制定的规则，也是实际存在的，或者，也是根据社会地位高低而产生的。自然，就“实际存在的由人制定的法”这一术语的精确含义而言，后者并不属于规则或者法。这里应该注意，而且我们已经提到过，在人类对自己制定的法或规则中，有些法或规则，是由政治优势者制定的，其他另外一些法或规则，不是由政治优势者制定的，或者可以这样来讲，不是由前面所说的那类政治优势者制定的。由于某种的类比式修辞活动而被称做法的对象，其意义并不是精确的一些对象时常被称做法，但是，其意义并不是精确的。这些对象，十分类似于上面提到的第二类法。当然，它们依然不属于前面所说的那类政治优势者制定的法。这类对象，是仅仅依赖舆论而建立的规则，是仅仅依赖舆论而实施的规则。换句话说，这类对象，是以不特定的人们针对人类行为而具有或发觉的舆论或感性意见作为基础的。这样使用“法”一词的例子，自然是常见的。“尊严法”（The law of honour），“礼仪法”（The law set by fashion），以及这类表述构成的许多时常被称为“国际法”的规则，等等，都是这样的例子。前面提到了两种类型的法。现在，我将集中讨论后一种类型法。在讨论后一种类型法的时候，我将继续涉及前一种类型法的性质或意义。我使用一个名称来展开我的讨论：“实际存在的社会道德”。上面所提到的两种类型的法，其中之一，是准确意义上的由人制定的法。另外一种类型，是不精确意义上的法。后一类型的法，是由于人们频繁的类比式修辞活动，而被称做法的。现在，我将集中讨论后者。当然，在讨论的时候，我将继续涉及前者的性质和意义，而且，在另一方面，我将使用“实际存在的社会道德规则”这一术语，去展开我的讨论。“社会道德规则”这一术语，是不同于“实际存在的由人制定的法律规则”这一术语的。但是，两者共同使用的形容词，即“实际存在的”，又使它们不同于“上帝法”这一术语。为了避免混淆的出现，为了使前述两类规则区别于上帝法，使用“实际存在的”这一形容词，是非常必要的，也是非常有用的。因为，至少就“社会道德规则”（或“社会伦理规则”）这一术语而言，如果对其使用不加以任何的限制，或者仅仅单独地使用，那么，人们总会不加区别地赋予如下两类对象以相同的含义：其一，实际存在的（as it is）社会道德规则，即其好坏人们完全忽略不计的道德规则；其二，应该如何的（as it would be）社会道德规则，即其是否符合上帝法，从而是否令人满意，人们是不能够视而不见的。除了人们严格地使用“法”一词所指称的规则，以及由于较为明显的类似，从而被人们大致模糊地使用“法”一词所指称的规则之外，还有另外的“法”一词十分模糊地宽泛指称的规则。这些规则，由于十分模糊的类比式修辞活动，仅仅具有隐喻的意义，或者比喻的意义。当我们谈到较为低级的动物所遵循的“法”时，谈到制约植物生长或衰亡的“法”时，谈到决定无机物的运动的“法”时，情形就是这样的。因为，在没有“理性存在”的地方，或者，在过于沉寂（没有生机）而无法谈到理性的地方（这些地方限制了人们的思考范围，因而不能使人们去想象法的目的），我们显然可以发觉，的确没有实际存在的由人制定的法这类规则可以发挥作用的“意志”，的确没有义务可以提醒和说明的“意志”。隐喻的使用，是十分糟糕的，名声颇为不佳。然而，我们应该注意，恰恰由于这些隐喻意义上的“法”的语词误用，法理学的内容，以及伦理学的内容，充满了模糊不清的思辨冥想。在我这里，界定法理学范围的目的，是区别实际存在的由人制定的法，和各类由于具有类似的外表，而被联系在一起的其他社会现象。前者，是法理学的真正对象。后者，要么由于十分类似的缘故，与实际存在的由人制定的法，有着十分密切的联系，要么，由于某些类似的缘故，与实际存在的由人制定的法，有着淡薄疏远的瓜葛。在明确这一目的［之后］，我将［现在］说明“法”或“规则“（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语）的基本特点。所有“法”或“规则”（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语），都是“命令”。我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。在这里，“命令”这一术语包含了“法”这一术语。因此，前者的内涵，相对来说是简单的，但是，其外延则是宽泛的。当然，正是由于“命令”这一术语的内涵太简单了，我们需要对其进行详细的解释与说明。而且，它是理解法理学和伦理学内容的一个关键。就这个意义来说，其所具有的含义，我们应该细致地予以分析。其实，也正是因为这一点，我将首先竭尽全力分析“命令”的含义。当然，我的确担心，这一分析会使诸位听众失去难能可贵的耐心。但是，如果知道了这项分析工作的困难，以及这项工作所具有的挑战性，诸位听众也许将会饶有兴趣地与我分享其中同样是难能可贵的愉悦。精确地来说，科学要素的剥离，是这项极为难以说清的分析工作的一部分。应该指出，外延最为宽泛的术语，也是对象谱系最为简单的术语。只是，这类术语，自然没有我们可以用来简洁对之加以说明的相应表述。因此，当我们努力去界定它们的时候，或者，当我们将它们变成我们假定可以更好地理解的术语的时候，我们必须正视棘手的困难，必须不厌其烦地反复说明。如果你表达或宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。如果在我没有服从你的要求的情况下，你依然没有能力处罚我，或者不会惩罚我，那么，你所表达的要求，便不是一个命令，即使你是用命令式的言语，来宣布你的要求的。反之，如果你有这样的能力，并且打算付诸行动，那么，即使你用礼貌恳切的方式来表达你的要求，你的要求，依然等同于一个命令。“恳求你们俯首称臣。但是，你们应该知道，任何的反抗行为，都是要受到惩罚的。”（Preces erant，sed quibus contradici non posset.）当谈到军人对维西帕先（Vespasian）的副手或国人提出的要求时，塔西佗（Tacitus）使用的描述语言，就是这样的。因此，一个命令就是一个意愿（desire）的表达。其实，一个命令的表达，正是因为如下的特点，从而区别于其他意愿的表达：如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者所施加的不利后果。如果我在不服从你表达的一个要求的条件下，可能遭受你所施加的不利后果，那么，我就受到了你的命令的约束，或者限制。也可以这样认为，如果出现这种情形，我便处在了一个服从你所发布的义务命令的位置上。如果我不服从你所表达的要求，不管由此产生的后果是否出现，人们都可以认为我没有服从你的命令，或者可以认为，我没有履行该命令设定的一个义务。因此，“命令”和“义务”，是相互联系的术语。这意味着，每个术语都包含了另一术语的意思。或者换句话说，当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。简单来说，两个相互联系的术语的关系，其意思是这样的：如果一个人，在他的要求没有得到服从的时候，可以对另外一个人施加不利的后果，那么，他所表达的要求，他所宣布的要求，就是一个命令；反之，如果一个人，在不服从另外一个人的要求时，可能遭受不利的后果，那么，他就被一个命令所约束了。在一个命令没有被服从的条件下，或者（使用一个类似的表述），在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么，一般来说，这个不利后果就可以被称做“制裁”，或者叫做“强制服从”（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。由于人们是从命令和义务来推论具有强制性的不利后果的，这样，不服从行为所导致的不利后果，时常被人视为一种“惩罚”。但是，我们所说的严格意义上的惩罚，仅仅是一类制裁。就此而言，“惩罚”这个术语是十分狭窄的，不能表达“制裁”的准确含义。就“命令”、“义务”和“制裁”的存在而言，紧张而产生的服从动机，并不是必要的我发现，帕雷（Paley）博士在分析“责任”（obligation）这个术语的时候，过多强调了承担责任的动机的心理状态是否紧张（violence）这一问题。帕雷博士的表述，是前后不一致的，而且，也是十分不严谨的。从我可以在其表述中归纳的意思来看，他试图表达的观念，似乎是这样的：除非承担责任的动机是紧张的，或者是焦虑的（intense），否则，另外一个人所表达的和宣布的要求，就不是一个“命令”，而且，面对一个命令的人，也没有处于应该履行义务的状态。如果他用“紧张动机”一词的意思，是指某种心理状态十分明确的动机，那么，他的说法，显然是错误的。我们可以假定，在命令式要求没有被理睬的条件下，不利后果将是特别严重的。根据这一假定，如果的确发生了命令式要求被拒绝的情形，那么，发生不利后果的可能性，也将是很大的，而且，毫无疑问，“要求”不被理睬的可能性也将很大。但是，我们的确难以想象，服从命令式要求的动机，可以是十分明确的，或者，换一种表述方式来说，我们的确难以想象，动机必然会导致服从命令式的要求。就我现在所描述的帕雷的意思而言，如果他是对的，那么，命令和义务，显然是不可能的。换句话说，只有将其看法视为荒谬的，漏洞百出，命令和义务的概念，才有可能是存在的，即使命令从来没有被服从，即使义务从来没有被履行。如果帕雷用“紧张动机”这个术语的意思，是指不利后果所激起的恐惧心理，那么，简单来说，他的意思便是这样的：被命令所束缚的人，已经被预先知道可能发生不利后果的心理所束缚了。因为，没有什么畏惧的心理，也就没有什么不利的后果，也就没有什么不利后果可预测的问题。然而，事实上，实际不利后果的数量，以及发生不利后果可能性的大小，完全与帕雷所说的没有关系。实际的不利后果越大，以及发生不利后果的可能性越大，命令的实效也就越大，责任的压迫感也就越大。换句话说，如果我们准确地描述一番，那么，命令被服从的可能性越大，义务被违反的可能性也就越小。而且，即使发生最为微小的不利后果的可能性是微不足道的，一个“要求”的表达，也可以等同于一个命令，同时，它还设定了一个义务。如果你愿意，这样一个制裁，尽管是微弱的，或者是十分有限的，你也将看到的确存在着一个制裁、一个义务和一个命令。本⽂选编自《法理学的范围》，题目为编者所拟。该选文只做推荐作者相关研究的书目参考，不得用于商业用途，版权归原出版机构所有。
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