张维迎：法律不可无视社会规范
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法律的作用被高估了
法律(law)和社会规范(social norm)作为人类社会两类基本的游戏规则（rules of game），既是长期历史演化的结果，又是人们每次博弈的前提，它们共同决定着博弈中每个人的战略空间、可使用的信息、支付、均衡结果等。以税法为例，同等的产量在不同的税率下，企业将得到不同的税后收入。类似地，在法律禁止吸烟或人们普遍认为不应该吸烟的场合（如会议室），吸烟者得到的实际效用将不同于没有这样的法律和社会规范的场合。正因为如此，法律和社会规范影响着人们的行为。
首先需要指出的一点是，法律作为由国家制定和执行的社会行为规则，对规范人的行为、维持社会秩序和推动社会进步具有重要的作用，但法学界、经济学界及其他社会科学界过去二十多年的研究表明，法律的作用被人们大大高估了；社会规范，而非法律规则，才是社会秩序的主要支撑力量(mainstay of social control)。[i]特别是，如果法律与人们普遍认可的社会规范不一致的话，法律能起的作用是非常有限的（法律当然可以改变社会规范，这一点我们后面会讨论）。认识到这一点对正在迈向一个法治国家的中国来说尤为重要。让我们从两个具体的法律（法规）谈起。
以“禁止随地吐痰”和
“禁止燃放烟花爆竹”为例
第一个是关于禁止随地吐痰的法规。1985年4月12日，为了“改变随地吐痰这种不文明、不卫生的陋习”，北京市颁布了《北京市人民政府关于禁止随地吐痰的规定》，禁止在所有的公共场所随地吐痰，违者“批评教育，令其就地擦净痰迹，并处以罚款五角”。该法所界定的公共场所极其广泛，远远超过“禁止吸烟”的法规所规定的范围，限制极其严格，具体规定是：“凡本市市区和郊区城镇各机关、团体、部队、学校、企事业单位以及商场、饭店、体育场（馆）、影剧院、车站、机场、公园、游览区、街巷、广场等一切公共场所，一律禁止随地吐痰。”该法规的执行机关是市容监督员和卫生监督员。此外该规定还对单位施加了连带性责任，如果单位禁止随地吐痰不力，要对单位负责人罚款。[ii]
在北京市的带领下，全国的各个城市基本上都制定了相应的地方性法律法规。在“非典”期间，一些城市更是修订法律法规，加大处罚力度。[iii]
第二个是关于禁止燃放烟花爆竹的法律规定。1993年12月12日，北京市人大制定了《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》，其中规定中心城区一律不得燃放烟花爆竹，而远离市区的农村地区，经过区人民政府报市人民政府批准，可以暂不列为禁止燃放烟花爆竹地区。该法规定了处罚，“在禁止燃放烟花爆竹地区，违反本规定有下列行为之一的，由公安机关给予处罚：（一）单位燃放烟花爆竹的，处500元以上2000元以下罚款；（二）个人燃放烟花爆竹的，处100元以上500元以下罚款；（三）携带烟花爆竹的，没收全部烟花爆竹，可以并处100元以上500元以下罚款”，情节严重的还要承担民事甚至行事责任。该法律同时要求“市人民政府应当采取措施，逐步在本市行政区域内全面禁止燃放烟花爆竹”。
北京市禁放烟花爆竹，不过是各地纷纷扰扰地禁放的一例。上海市是最早实行这一制度的，1988年就开始实施了。自那之后，诸如太原、安阳、杭州、玉林、石家庄、天津、西安等城市纷纷禁放。
比较一下北京市的这两个案例，可以发现：第一，从立法权威的角度看，禁止随地吐痰的法律是市政府制定的，禁止燃放鞭炮的法律是市人大制定的，理论上说，后者的权威性应当高于前者（当然中国的实际情况经常是政府政策高于人大的立法）；第二，从执行机制上来说，前者是由市容检查等综合执法部门负责的，而后者则是由公安机关来实施的，应当说，后者的专业化程度和强制力都更高；第三，对违反禁止燃放鞭炮的行为惩罚力度远大于对违反禁止随地吐痰的惩罚。因此，理论上讲，禁止燃放鞭炮的执行效果应当比禁止随地吐痰的执行效果更好。
但事实并非如此。从执行的结果来看，禁止随地吐痰的效果要远远好于禁止燃放鞭炮。尽管北京市禁止随地吐痰的规定连续修订了两次，但修订法律的重心是放在两类人上面：第一类是“抗拒执法的人”，第二类则是“不承认错误的人”。就我的观察，违反规则的人常常集中在外来人口之中，这是因为，对不同地方来的人而言，随地吐痰可能并不违反其所在社区或者生活领域的规范――比如在黄土地上随地吐痰并不是不守规矩的行为。而事实上，不承认错误的人和抗拒执法的人，更多地是对执法的漠视而不是对法律本身的漠视。
相比之下，禁止燃放烟花爆竹，在开始的时候，警方投入了大量的警力来执行这一法规，而后来警方的注意力越来越趋向于集中控制生产和运输领域。[iv]从各地的经验，以及北京市本身的发展来看，虽然一开始“禁放”有明显效果，但随着时间的推移，违反这个规定的人越来越多。以北京市为例，在1993年法律公布之前，受伤人数、噪音分贝和火灾都较多，而在1994年执行“禁放之后”，事故明显减少了，执行情况较好，但1998年后违法人数逐年上升，受伤人数和噪音则有明显的上升趋势。进一步，违反禁止燃放烟花爆竹的人，主要是本地居民。
毫无疑问，禁止燃放烟花爆竹，当警方查得严格的时候，法律的实施就要好一点，而查得松的时候则实施效果就会差很多。相比之下，查禁随地吐痰的“戴红箍”的市容监察员等则在减少。显然，虽然执法力度的大小对法律的实施有重要作用，但作为法律权威的天然基础――民众的守法意识，两者存在着相当大的差异。
就全国范围来说，禁止燃放烟花爆竹的规定也是越来越“法不责众”， 受到很大挑战。结果是，许多原本禁放的城市，开始“解禁”，或由“全面禁止”转向“分时分段禁止”。如杭州、合肥、天津、青岛、上海、无锡等城市都在2003年前“解禁”或局部解禁，北京市本身的允许燃放地点也越来越扩大。犹疑再三，北京市终于从2006年开始“解禁”。
法律的有效性依赖于社会规范
为什么两种法律（法规）的实施情况如此不同？最简单的一个原因是：法律的有效性——即法律能不能得到执行——依赖于社会规范。
法律的执行效果很大程度上是由民众和执法者对待违法行为的态度决定的。即使在“禁止随地吐痰”的法律公布之前，市民中早已有了“不要随地吐痰”的社会规范。即便是没有法律的规定，假定某人在人口稠密的地方（这意味私人的空间的压缩、公共性的增强以及行为的可观测性和可验证性的提高）吐一口痰，也会受到周围很多人的鄙视。这和惩罚的大小和方式的关系并不是很大，即便只是瞪你一眼，如果你是一个正常的理性的人，也会感觉到心理压力。因此，对“禁止随地吐痰”而言，法律和社会规范是一致的，两者在规则的执行上是互补的。在这种情况下，法律有社会规范支撑，自然执行的效果就会明显。
相反，禁止燃放烟花爆竹的规定与中国人“逢年过节喜庆应该放鞭炮”的社会规范是不一致的。在大多数中国人心目中，燃放烟花爆竹是“辞旧迎新”，是“热热闹闹过新年”的重要标志。甚至在很多人的意识中，会有“如果不放鞭炮，怎么能算是过年”这样的意识。特别是随着生活水平的提高，过年的时候吃的东西与平常吃好的东西已没有什么大的差别，燃放烟花爆竹似乎成了辞旧迎新的主要标志。许多人看到别人“违反规则”放鞭炮、点焰火，不仅不鄙视他，而且还会觉得挺高兴，乐观其成，无形中减弱了执行的惩罚效果。在法律和社会习惯不一致的情况下，法律的实施效果也就不会太好。
法律的执行者也会态度不同。市容监督员不会对随地吐痰手下留情，因为他／她也是社区的一个成员，如果社区的清洁，他也会得到愉悦；而警察在执行燃放烟花爆竹禁令的时候，则常常可能是“睁一眼闭一眼”，因为他们自己也渴望有一个节日的气氛。从某种程度上，2000年之后对生产、运输烟花爆竹的源头进行严格控制，则避免了警察的这种“尴尬处境”，至少从执行时间上错开了执法人员的心理冲突。
这两个例子说明，法律在多大程度上有效，取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。[v]“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。在现代社会，法律越来越替代其他的治理方式，诸如强权、暴力、迷信和愚昧、宗教、道德等，成为社会的重要的治理方式。但法律不是没有边界的，法律，或更准确地说，成文法，能解决的问题，可能在整个社会中只能占一部分。甚至是法官和执法人员，他们也常会在执法中，自觉不自觉地引入社区的习惯、价值、判断规则等。这表明，社会行为的引导，并不是仅仅依赖于法律就可以的，而是需要社会规范、道德、习惯、信仰等。
当然，社会规范本身也是演变的，法律在社会规范的演变上也发挥着重要作用。但我们不能由此认定，当法律与社会规范不一致时，不合理的一定是社会规范！毕竟，社会规范是在长期博弈中形成的，是维持社会秩序、实现社会和谐的重要规则。
参考资料
[i]代表性的研究成果包括：Robert Axelrod (1986), Robert Ellickson (1991)，James Coleman (1990), Jon Elster (1989), H. Peyton Young (1996, 1998,2008), Eric Posner (2000), Richard McAdams (1997), Paul Mahoney and Chris Sanchirico (2003), Avner Greif (1994), Kaushik Basu (1998), L.Bernstein (1992), Robert Cooter (1996，2000),Dixit (2004)等。哈耶克无疑是这一领域的开创者（Hayek, 1960，1979）。张五常1973年发表的《蜜蜂的寓言》也是一篇开创性的文献。
[ii] 1990年8月30日，北京市又颁布了《北京市人民政府关于进一步严厉禁止随地吐痰、随地乱扔乱倒废弃物的规定》，其重要修改包括：第一，加大了惩罚力度。“对随地乱吐、乱扔、乱倒者, 一要批评教育, 二要令其就地擦净痰迹或清除废弃物，三要罚款五元；对乘车向车外随地乱吐、乱扔、乱倒者加倍罚款”。第二，明确了“对违反本规定的行为拒不接受批评教育和处罚者,可加处1至2倍的罚款,并责成其所在单位安排其在本单位或街道的公共场所打扫卫生半日。对阻碍执法人员依法执行职务,甚至辱骂、殴打执法人员者,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定予以罚款、拘留的处罚。触犯刑律者,依法追究刑事责任”。1999年9月10日，北京市进一步通过了《北京市禁止随地吐痰随地丢弃废弃物管理规定》，其中扩大了受禁止的不良行为和习惯，其中规定“公共场所禁止下列行为：（一）随地吐痰、便溺；（二）随地丢弃瓜果皮核、烟头纸屑和口香糖等废弃物；（三）随地丢弃塑料袋、塑料包装物或者其他包装物；（四）随地倾倒垃圾、污水污物；（五）随地丢弃其他影响市容环境卫生的物品”。同时，加大了处罚，“对责任人进行批评教育，责令其擦净所污染的地面或者清除废弃物，并处50元罚款”。
[iii] 《非常认识决战陈年陋习》，《天津日报》，2003年5月21第9版。
[iv] 2000年北京警方开始注重控制生产和运输领域，即在春节尚未开始就着力对生产商和运输商的监督和控制。警方采取的措施，甚至包括“印制了宣传禁放工作的《致北京市民一封信》、《禁放法规》等宣传材料250余万份，并已广泛张贴下发”。（《今年春节北京仍禁放烟花爆竹》，《光明日报》2000年01月16日；《北京禁放鞭炮政策不变 春节期间仍将严格执行》，新华社北京2003年12月8日电，新华网2003年12月9日。）
[v] 参阅 Cooter （1996）。
本文选自作者《博弈与社会》第13章第一节，北京大学2014年出版。参考文献见原著。
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