跨境合规观察 | 美国国际贸易主要法律工具及趋势预判【走出去智库】

Original 蔡开明律师团队走出去智库 2022-11-22

走出去智库观察

日前，大成律师事务所和美国科文顿-柏灵律师事务所主办、走出去智库和道琼斯风险合规协办在线研讨会——“国际贸易、跨境数据合规主题研讨会——经济制裁、出口管制、数据保护”，对贸易管制、争议解决、数据保护等当前热点问题进行分析研讨，旨在提升企业在跨境投资与国际贸易领域的风险防控水平，并进一步提升中国企业全球化经营中的合规管理水平。

走出去智库(CGGT)特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明律师在主旨演讲中指出，拜登政府继续以“美国国家安全”、“新疆人权”、“香港民主”、“南海岛礁”、“军民融合”、“网络及数据安全”等为由，综合运用各项法律政策工具制定对中企的限制措施。对此，近来我国集中出台了一系列体现“对等原则”的反制法律法规，中国企业面临着中美“双重合规”的挑战。中企需要从根本上提升风险防控能力，并关注外国法律法规及执法动态的前沿咨询，提前预判发展趋势。

中企如何应对“双重合规”的风险？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师演讲的重点内容，供关注跨境合规管理的读者参考。

要点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、拜登上任以来，美国专门指向中国的法案趋多，各法案普遍使用“强迫劳动”、“侵犯人权”、涉疆、涉港、涉疫、涉南海等为由对中国企业进行打击。

2、美国法在美国境外适用于无美国连接点的非美国主体即为美国法的域外效力，出口管制、经济制裁、反腐败等领域是美国法域外执行最常见的领域。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

当前，在复杂的国际形势下，中国企业越来越重视海外合规风险，这有三个方面的原因：

一是避免高管的刑事责任。目前美国已与上百个国家/地区签订引渡协议，美国的长臂管辖给走出去企业高管带来了极大的风险；

二是合规管理可以帮助企业在国际化发展中提升竞争力。如果企业不了解国外合规政策，就无法在国际市场开展业务，而做好合规管理的企业则可以顺利开展国际业务；

三是做好合规可以赚取无风险或者低风险的利润。如果企业合规管理不完善，可能面临违规的巨额罚款。

一、近期美国对华政策概览

1、美国立法趋势

（1）专门指向中国的法案趋多

代表性的法案如《美国创新与竞争法案》，该法案集合了《无尽边疆法案》、《战略竞争法案》、《应对中国挑战法案》以及参议院部分委员会提出的两党立法。重点内容包括：1）与香港民主问题和与新疆人权相关的制裁；2）外国投资委员会审查范围的变化；3）建立知识产权违法者清单；4)建立中国政府补贴清单；5）美国资本市场中的中国公司年度审查报告等内容。

（2）普遍使用“强迫劳动”、“侵犯人权”

2021年7月13日（当地时间），美国国务院、财政部、商务部、国土安全部、贸易代表办公室及劳工部联名发布更新版的《新疆供应链商业咨询公告》，要求美国主体警惕与涉及新疆所谓“强迫劳动”的实体交易而或产生的声誉、经济及法律风险。

2021年8月2日，美国国务院、贸易代表办公室以及国土安全部的官员在美国商会的网上会议批评中国新疆所谓的“强迫劳动”现象，呼吁开展跨部门合作，防止“强制劳动”的产品进入美国市场。

（3）双向管制

通过出口管制和经济制裁措施，在进出口方面对中国企业的产品进行限制。

此外，美国外资投资委员会（CFIUS）加强对中国对美投资的审查。

（4）高度关注供应链安全

2021年6月8日，白宫依据拜登于今年2月签署的《审查供应链的行政命令》进行供应链审查并发布关键供应链百日审查报告。主要涵盖四个审查领域：汽车、电话等产品中使用的半导体；电动汽车中使用的大容量电池；药品以及对技术和国防至关重要的稀土元素。

2、美国执法新趋势

• 多国协调行动

• 多部门信息共享

• 多部门联合执法

• 多渠道获取信息（通过外国银行、美国的供应商）

• 打击灵活、精准

3、合规新趋势

• 多法律领域的合规交叉

• 多边合规压力

• 合规要求更接近业务端，企业需求是深度合规

• 系统管控取代人工判断

二、美国出口管制制度—— 基于物项

1、美国法的域外效力和适用

美国以综合国力为依托，凭借着强大的科技实力、美元的牢固地位、广阔的国内市场等优势，是目前国内法在域外适用最为普遍的国家。

美国法在美国境外适用于无美国连接点的非美国主体即为美国法的域外效力，出口管制、经济制裁、反腐败等领域是美国法域外执行最常见的领域。

2、美国出口管制制度

（1）实施出口管制的主体

根据物项的不同用途，美国商务部工业与安全局（BIS）监管两用物项及少量纯民用、纯军用的出口，国务院国防贸易管制局（DDTC）监管军事用项的出口与临时进口，核管理委员会和能源部监管核材料的出口。

（2）出口管制的主要法律法规

·《出口管制改革法》（Export Control Reform Act, ECRA）

·《武器出口管制法》（Arms Export Control Act）

·《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act, IEEPA）

·《出口管理条例》（Export Administration Regulations, EAR）

·《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations, ITAR）

其中，EAR是核心，企业适用EAR需重点关注以下四个方面：物项编码、目的国/地、最终用户、最终用途。

（3）EAR管制的物项——军民两用物项以及部分纯民用、纯军用的物项

a.位于美国境内的所有物项，包括美国自由贸易区和从美国过境的物项；

b.所有原产于美国的物项，无论位于世界何地；

c.含有超出特定比例的美国成分的外国产品；

d.外国使用美国原产技术或软件生产的特定“直接产品”；以及

e.由位于美国境外的大型设备或其主要组件生产的商品，前提是该大型设备或主要组件是美国原产技术或软件的“直接产品”。

不受EAR管制的物项：

a.美国政府其他部门/机构专属管辖的物项；

b.部分影印制品；

c.公开的信息和软件（专利或者专利申请文件）。

（4）实体清单（Entity List）——目前BIS使用最频繁的黑名单

列入原因：美国BIS认为相关实体“参与有悖于美国国家安全或外交政策的活动”。

列入后果：

a.绝大部分情况下，向该实体出口、再出口或转移受EAR管制的所有物项（包括纯民用物项）将不适用许可证例外，需要事先申请许可证。

b.绝大部分情况下，许可证申请适用“推定拒绝”的审查政策；极少的物项适用“逐案审查”的审查政策。

被列入后的应对：

a.注意“美国连接点”（例如“视同出口”）

b.识别相关交易——拟出售的物项及拟购买的物项（关注采购端而非销售端）

c.关注关联方风险

d.审查合同条款——合资、合营企业条款及下游客户的销售条款

（5）军事最终用户清单（MEU List）及军事最终用户/途（MEU）规则

MEU清单：

2020年12月21日，美国商业部工业与安全局（BIS）公布了首批“最终军事用户清单”（MEU List），列入了58个中国实体（部分实体以集团划分，实际为71个独立实体）。

MEU规则：BIS于2020年4月28日公布的两项拟议规则于同年6月29日生效：取消了许可证例外CIV；加强了对中国、俄罗斯、委内瑞拉的军事最终用途/户的管制。

2021年3月5日，BIS将缅甸列为受军事最终用途/户出口管制限制措施约束的国家。

（6）被拒绝人员清单（DPL）

• 将受全面的出口管制，如不能直/间接以任何方式从美国出口任何EAR管制物项或者从事EAR管制的任何行为；

• 将被剥夺出口特权（export privilege），不得使用、适用许可证例外；

• 与被拒绝实体附属的、其所有、受其控制或责任地位的关联个人、商号、公司或商业组织，在贸易或相关服务的行为中，也可能受到该被拒绝实体的负面影响。

（7）未经核实清单（UVL）

列入原因：

a.外国实体正在参与或已参与涉及EAR管制物项的交易，但BIS无法核实参与交易的该等外国实体是否“善意”（bona fides）或合法性，无法判断最终用途；

b.若BIS启动了最终用户核实程序，但根据物项的出口申报文件中所列的外国实体的地址及联系方式不能查到该实体的存在；

c.若BIS向东道国政府机构请求其核实最终用户或提供某些文件时，东道国政府机构不回复或者拒绝该请求、或拒绝将该请求及时纳入计划、或者阻止将该请求及时纳入计划。

列入后果：

向被列于UVL中的外国实体出口、再出口或转让EAR管制物项不得适用许可证例外，并且在交易之前，该外国实体需提供包含规定内容的“未经核实清单声明”（UVL statement）。

（8）许可证制度

许可证要求需要结合物项的ECCN或EAR99编码、目的国/地、最终用途、最终用户进行研判。判断步骤如下：

1）判断相关物项是否受EAR管制；

2）若受管制，确定该物项的ECCN或EAR99编码；

3）若有ECCN，根据《商业管制清单》（CCL）确定该物项的管制原因；

4）根据《商业国别清单》判断该物项去往目的国/地所适用的许可证要求；

5）根据EAR第740部分判断向目的国/地输入该物项是否适用许可证例外情况；

6）结合物项的最终用途、接收方（包括中间主体）是否被列入黑名单综合研判相关物项是否需要申请许可证。

（9）EAR对中间机构的规定

1）范围：收款方、购买方、收货方、通知方、代理商、货运公司、船公司、报关代理、收款银行、付款银行、供货方；

2）主观状态：明知或应知（Knowledge or Constructive Knowledge）

（10）EAR责任制度

行政责任：

a. 罚金：最高308,901美元或交易金额两倍的罚款（取其较高者）；

b. 可能会被列入“实体清单”、“被拒绝人员名单”等限制性清单。

刑事责任：过错责任

a. 罚金：最高100万美元；

b. 犯罪的自然人或负责的高管可能会面临最长20年的监禁。

（11）BIS 出口合规计划（Export Compliance Program）

三、美国经济制裁制度——基于对象或行为

1. 实施制裁的主体

·美国国务院经济制裁政策与实施办公室（SPI）：负责制定和实施经济制裁的政策；

·财政部海外资产管理办公室（OFAC）：主要监管经济制裁的实施；

·美国司法部（DOJ）：介入调查与经济制裁相关的刑事案件。

2. 制裁措施

冻结财产和财产权益、限制出口、禁止交易、限制贷款、限制援助、干扰国际金融机构提供贷款、禁止交易政府债券或存放政府资金、禁止参与政府采购、禁止外汇交易、禁止银行交易、禁止投资、制裁高管、禁止高管入境等。

3. 美国现行的经济制裁项目

（1）针对国家/地区的制裁：先后对伊朗、古巴、苏丹、津巴布韦、叙利亚、白俄罗斯、朝鲜、索马里、利比亚、中非共和国、布隆迪共计11个国家或地区。

（2）与国家/地区相关联但并非直接针对该等国家/地区的制裁：伊拉克、叙利亚、巴尔干半岛、刚果（金）、黎巴嫩、也门、俄罗斯/乌克兰、南苏丹、委内瑞拉、尼加拉瓜、马里、香港、缅甸、埃塞俄比亚共计14个国家/地区。

（3）现行的针对特定行为的制裁：扩散大规模杀伤性武器、恐怖主义、毒品与麻醉品交易、粗钻石贸易、跨国刑事犯罪、恶意网络活动、违反人权及贪腐的行为、Magnitsky案件、外国势力影响美国选举活动、以制裁打击美国敌人法（CAATSA）制裁项目（针对伊朗、朝鲜和俄罗斯）、俄罗斯的“恶意行为”、中国“军工复合企业”共计12个领域。

4. 制裁依据

（1）法律

一般法：

·1917年《与敌国贸易法》（TWEA）

·1945年《联合国参与法》第5节（Section 5 of UNPA）·1976年《国家紧急状态法》（NEA）

·1977年《国际紧急状态经济权力法》（IEEPA）

·1985年《国际安全与发展合作法》（ISDCA）

·《2012财年国防授权法》（2012 NDAA）

·2017年《通过制裁打击美国对手法》（CAATSA）

特别法：

针对特定国家/地区以及特定领域的制裁法律

（2）法规

针对特定国家/地区以及特定领域的制裁法规（regulation）

（3）行政命令（Executive Order）

总统签发行政令，决定并公告制裁对象、制裁依据以及制裁措施。例如，2018年8月6日，美国时任总统特朗普签署第13846号行政命令，对伊朗重启（re-impose）特定制裁。

（4）指令（Directive）

美国行政机关落实制裁政策的重要手段之一。例如，在俄罗斯制裁中，OFAC通过发布四个指令禁止美国主体与被列入SSI清单实体进行特定商事交易。

（5）许可证

OFAC可通过颁发通用许可证（general license）以及具体许可证（specific license）以授权原本美国制裁项目禁止的特定类型的活动与交易。

5. 经济制裁的效力层级

• 一级制裁：针对美国主体以及存在美国连接点的外国主体与被制裁对象的交易。

• 次级制裁：针对无美国连接点的外国主体。次级制裁不涉及刑事责任。

常见的次级制裁领域：

·针对国家：伊朗、朝鲜、俄罗斯、叙利亚、委内瑞拉

·针对行为：恐怖主义、扩散行为、侵犯人权及贪腐行为

6. 常见的“美国连接点”（US Nexus）

（1）美国主体（US Persons）

• 美国公民与永久居留者（绿卡持有人）；

• 在美国境内的主体；

• 依据美国联邦法或州法成立的公司及其境外分支机构

（2）美国境内

（3）美国原产物项

（4）使用美国金融体系

7. OFAC制裁清单

（1）特别指定国民清单（SDN清单）

（2）行业制裁识别清单（SSI清单）

（3）规避制裁的外国人清单（FSE清单）

（4）受代理行账户或清算账户制裁的外国金融机构清单（CAPTA清单）

（5）非SDN巴勒斯坦立法委员会清单（NS-PLC清单）

（6）非SDN伊朗制裁法清单（NS-ISA清单）

（7）中国“军工复合企业”清单（NS-CMIC清单）

8. OFAC责任制度

（1）行政责任：无过错责任

• 罚金：每宗违规交易可被科处最高311,562美元或交易金额两倍的罚款（取其较高者）；

• 违反规定的主体自身也可能会被列入SDN等黑名单。

（2）刑事责任：过错责任

• 罚金：最高100万美元或交易金额两倍的罚款（取其较高者）；

• 最长20年的监禁。

9. OFAC合规框架承诺

2019年5月，美国财政部发布了《OFAC合规承诺框架》，指导企业更清晰的了解OFAC对有效经济制裁合规计划（SCP）的要求。

有效的经济制裁合规计划成为违法企业被减轻处罚的依据，并在一定程度上增加了违法企业和OFAC达成和解的可能性。

经济制裁合规计划（SCP）包括五个要素：管理层承诺、风险评估、内部控制、测试与审计、培训。

四、美国对华的其他主要法律工具

1、《反海外腐败法》（FCPA）

（1）FCPA核心条款：反贿赂条款、会计条款。

（2）FCPA管辖范围：在美发行人、美国主体、在美国境内从事腐败行为的企业或者个人以及通过美国银行系统、通讯系统（如电话、短信、传真、邮件等）从事腐败行为的主体等。

（3）法律后果：并非只有贿赂成功才构成违法，试图影响公职人员便足以构成违法。

a.行政处罚：行政罚款，被禁止参与联邦交易活动、被剥夺出口权、被禁止进行股票交易等。

b.刑事责任：公司——最高200万美元的罚金；高管——最高25万美元和/或最长5年的监禁。

2、CLOUD ACT 云法律

（1）背景：微软 vs. FBI案

（2）采取数据控制者标准

（3）抗辩通道：1）信息所涉的用户并非美国人，也不居住在美国；2）所要求的信息披露会导致服务提供者触犯某一“适格外国政府”的法律。

（4）存在的法律冲突

• 中国《国际刑事司法协助法》

• 中国《国家安全法》

• 中国《网络安全法》

• 中国《数据安全法》

• 欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）

（5）对中国企业的影响

• Cloud Act适用于在美国注册成立或者总部在美国的公司，以及在美国有实质性的存在的企业。

• 我国尚不属于“适格外国政府”，《国际刑事司法协助法》尚无法有效格挡Cloud Act的“域外效力” 。

3、CFIUS国家安全审查

（1）FIRRMA将审查范围扩大至“非控制性投资”及部分不动产交易，需重点关注TID企业：关键技术、关键基础设施、敏感个人数据。

（2）强制申报

• 对北美行业分类系统下27个敏感行业中对美国TID企业的投资（“例外投资者”、“基金例外”）

• 交易中涉及外国政府具有重大利益的投资（外国投资者在TID企业25%的投票权+外国政府对该外国投资者49%或以上的投票权）。

（3）申报时限：在交易完成前至少30天进行申报。追溯期；自愿申报的安全港。例如TikTok。

（4）法律责任：最高25万美金或拟议交易总额（二者取其较高者）的行政罚款。

4、《安全可信通讯网络法》

2020年3月12日生效的《安全可信通讯网络法》授权美国联邦通讯委员会（FCC）决定和公布对美国国家安全构成风险的通讯设备或服务清单，禁止美国高级通讯服务商将联邦补贴用于购买威胁美国国家安全的通讯设备或服务，并为通讯商移除、更换和替代通讯网络中构成此类威胁的通讯设备或服务提供资金补偿。

目前，该清单如下：

• 华为及中兴生产的通信设备（包括该企业或用该设备提供的通信及视频监控服务）；

• 海能达、海康威视、大华科技生产的视频监控及通信设备（在其用于公共安全、政府设施安全、关键基础设施的人身安全监控和其他国家安全目的的范围内，包括该企业或用该设备提供的通信及视频监控服务）。

5、信息和通信技术及服务（ICTS）拟议条例

（1）2019年11月27日，为了实施第13873号行政命令，商务部提议实施该条例，2021年1月19日，商务部公布了ICTS的临时最终规则，规则已于3月22日生效。

（2）该规则规定美国商务部长有权审查美国人与外国人进行的特定交易，该等交易涉及由外国对手（包括中国）所有、控制、管辖、指示的个体设计、开发、制造、提供的ICTS，并对美国构成不当或不可接受的风险。

（3）ICTS交易是指任何获取、进口、转移、安装、买卖或使用ICTS的行为，包括正在进行的活动，例如管理服务、数据传输、软件更新、维修以及用于用户下载应用程序的平台搭建或数据托管。ICTS交易还包括任何旨在规避行政命令的交易。值得注意的是，个人购买ICTS物项不属于ICTS交易。

（4）主要涉及领域：关键基础设施、网络基础设施、敏感个人数据、广泛销售的监控及网络设备、广泛使用的网络软件、新兴技术。

6、美国财政部“中国军工复合企业”清单（NS-CMIC清单）

2021年6月3日，拜登签发《关于应对与“中国军工企业”相关的证券投资威胁的行政命令》，修订了此前特朗普签发的第13959号行政令，旨在禁止美国投资者交易“中国军工企业”发行的证券及相关衍生品。该清单主要针对军工企业、军民融合相关企业以及在境外使用及用于“侵犯人权”的监控技术相关企业。

自2021年8月2日起，任何美国主体不得购买、出售附件中共59家“中国军工企业”公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券（简称为“购买其公开发行的证券”），但在2022年6月3日之前，仅为全部或部分剥离其持有的上述59家“中共涉军企业”的证券，可进行有偿购买或出售。

后续被认定的“中国军工企业”自被认定后的60日起，任何美国主体不得购买、出售其公开发行的证券；但截至被认定之日起365日内，仅为全部或部分剥离其在该等企业被认定后的60天内所持有的证券，可进行有偿购买或出售。

7、美国国防部“中国军事企业”清单（CMC清单）

2021年6月3日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》第1260H条公布了47家在美经营的中国军事公司（CMC清单），国防部声称将强调并应对中国军民融合展战略。截至目前，美国暂未公布被列入该清单的后果。

根据第1260H条，在美经营的中国军事公司是指，从事商业服务、制造、生产或出口活动的下列实体：1）直/间接由中国人民解放军（PLA）或其他隶属于中央军委的组织所（实益）拥有、控制或者以官方/非官方的身份代表/理其行事；或2）被认定对中国国防工业的“军民融合”政策做出贡献的主体。

8、清洁网络行动

2020年4月29日，美国时任国务卿蓬佩奥宣布“5G清洁路径”（Clean Path）。

2020年8月5日，蓬佩奥宣布扩大“清洁网络”行动（Clean Network），新增了包括“清洁运营商”、“清洁应用商店”、“清洁应用程序”、“清洁云”及“清洁电缆”五项重点内容，点名了华为、百度、阿里巴巴和腾讯，还呼吁全球限制华为参与当地5G建设。

2021年6月9日，美国总统拜登签发行政命令，撤销了特朗普政府对社交媒体应用TikTok（抖音）、微信以及针对QQ钱包等8款APP的3项禁令。新的行政命令要求美国商务部评估与“外国对手”（包括中国）相关的应用程序，并“酌情采取行动”。根据美国商务部最新备忘录，该行政命令将处理对多个应用软件的审查申请，将在标准决策框架下严格评估和解决外国运营的应用程序带来的风险。

9、反洗钱——金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network，“FinCEN”）

根据《银行保密法》（Bank Secrecy Act，BSA）等反洗钱法律的规定和授权，美国具有反洗钱监管职能的核心监管部门主要是隶属于财政部的金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network，FinCEN）。

《美国爱国者法》第311部分授权财政部长，一旦发现有合理理由可以得出某一外国法域、外国机构、交易类别或账户类型存在“洗钱担忧”的结论时，可以要求本国金融单位和金融机构针对上述存在洗钱问题的实体采取“特殊措施”，包括禁止/限制开设或维持代理行账户或清算账户。

10、其他方面

·301调查

正式立案：2017年8月24日

跨部门301调查委员会组成：USTR、财政部、商务部等

·731调查——反倾销

法律依据：1930年关税法第731节

针对事项：企业低价抢占市场

·701调查——反补贴

法律依据：1930年关税法第701节

针对事项：因政府扶持导致的不公平竞争

·337调查——不正当竞争（知识产权）

法律依据：1930年关税法第337节

典型性调查——特定进口产品的知产侵权

非典型性调查——钢铁337

调查对象为进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争，目的为禁止一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为（包括：价格垄断、窃取商业秘密、原产地规避）。

·201调查——保障措施

法律依据：1974年贸易法第201节

WTO保障措施协定——措施门槛高

·421调查——特别保障措施（专门针对中国，2001-2013）

美国国际贸易委员会对进口至美国的产品进行全球保障措施调查，对产品进口增加是否对美国国内产业造成严重损害或严重损害威胁作出裁定。USITC完成调查后向总统提交报告并提出措施建议，由美国总统做出最终措施决定。

·232调查——国家安全调查

法律依据：1962年贸易法第232节

由美国商务部对特定产品进口是否威胁美国国家安全进行立案调查，并在立案之后270天内向总统提交报告，美国总统在90天内做出是否对相关产品进口采取最终措施的决定。

五、趋势预判：美国未来经贸政策

1、美国总体对华政策：

拜登政府继承政治遗产，继续以“新疆人权”、“香港民主”、“南海岛礁”、“军民融合”、“网络及数据安全”等为由，综合运用前述各项法律政策工具。

·更加注重决策依据的可靠性

例如：移除所有“中共涉军企业”（CCMC），调整“非SDN中国军工复合企业清单”（NS-CMIC清单），依据新法颁布“中国军事公司”（CMC）清单。

·更加注重联合盟友共同对抗

例如：今年3月，欧盟、英国、加拿大同美国制裁中国新疆有关实体。

2、仍在评估全面对华政策

经济制裁：

·伊朗、古巴制裁政策基本不变。

·根据阿富汗局势，可能扩大、升级对该国别的制裁，此前主要为恐怖主义等制裁项目。

出口管制：

拜登政府将加强对高科技、敏感技术的出口管制。

六、中国的反制措施条文解读

中国《反外国制裁法》重点解读

1、对“内政”和“歧视性措施”需做广义理解，管制、制裁及其他（采购、投资、入境）以及针对中国的专门法案；

2、制定、实施——立法机关、执法机关以及推动立法执法的主要个体；

3、管制清单：

• 主体——亲属、任职高管组织实际控制的组织

• 限制措施——入境限制、境内资产冻结、限制禁止相关活动（广义理解，包含投资）

4、决定终局、不得复议、不得起诉；

5、中国主体必须遵守，否则禁止限制相关活动（广义）；

6、任何主体不得执行，法院诉讼；

7、联合工作机制，不一定设在外交部；

8、企业没有报告义务；

9、境内企业不包括香港澳门。

中国《阻断办法》解读

1、针对次级制裁（没有美国连接点）；

2、中国当事人有报告义务（遇到限制后30天交易主体 + 贸易链条中的其他主体）；

3、报告后商务部再判断是否颁布禁令；多部门联合机制，商务部牵头；

4、中国主体可以申请豁免，外国主体没有豁免通道；

5、一方不执行中国禁令，造成另一方中国主体损失的，可以起诉（被豁免主体除外）；

6、一方当事人在基于外国次级制裁规定而在境外司法区域起诉造成中国当事人损失；就第一个诉讼造成的损失，中国当事人可以在中国人民法院提起第二个诉讼，要求弥补损失。是否包括间接损失，尚不确定；

7、商务部的禁令应该不局限于交易本身，而是针对某一类特定情形颁布的禁令（比如对某国行业或某特定对象的次级制裁效力）；

8、中国主体遵守中国禁令而遭受重大损失的，政府给予必要支持（广义理解）；

9、报告为保密制，商务部启动评估机制后，启动评估流程信息是否对外界公开尚不确定。

中国《不可靠实体清单制度》解读

1、针对对象——外国实体；

2、处罚条件——

·国际主权、安全、重大经济利益；

·中断正常交易；或采取歧视性措施（外国企业过度合规），且严重损害中国主体利益

3、处罚措施——限/禁入境、限/禁对华进出口、对华投资、居住/工作、罚款及其他；

4、启动调查方式——依据举报或自行调查；

5、启动调查后会发布通知，给予被调查方充分的举证权利；

6、改正期限——不采取措施；期限内改正，可以移除；

7、移除路径——限期内改正，可移除。当事人可以主动申请移除，商务部亦可依照职权移除；

8、豁免——中国主体可申请豁免与被列入实体的必要交易。该豁免做狭义理解，仅仅涉及豁免申请的交易本身；

9、主管机构——多部门，办公室设在商务部。

其他具有反制效果的最新立法动态

我国近年还集中出台了一系列体现了“对等原则”及带有间接性反制效果的法律法规：

1、《中华人民共和国出口管制法》：

·第48条明确了“对等原则”，即对滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的国家和地区对等采取措施；

·第44条规定了“域外适用效力”，可以对发生违法行为的境外实体进行依法处理并追究相应的法律责任。

2、《中华人民共和国数据安全法》

第36条明确规定：……非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。

3、《中华人民共和国个人信息保护法》

第41条明确规定：……非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息。

七、中国企业的合规应对

当前，中国企业面临着中美“双重合规”的挑战,对企业的合规建设与执行提出了更高要求，中企可在以下方面加强合规应对：

• 根据业务场景、业务类型评估风险，建立三维度风控体系（风险库、业务线、职能线）；

• 刚性合规结合柔性合规；

• 重点关注交易对象、重点区域、重点部门；

• 兼顾管控合作伙伴；

• 循序渐进完善内部合规：合规制度、合规体系、合规指引、合规手册、合规系统、合规报告；

• 关注外国法律法规及执法动态的前沿咨询，并预判发展趋势；

• 综合运用中国反制工具，如：国家秘密法、数据出境；

• 聘用PR/GR的同时运用；

• 考虑替代供应链。

专家介绍

■蔡开明 | 中美贸易合规专家

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护等相关业务。

蔡律师入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；入选钱伯斯（Chambers）全球国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选钱伯斯（Chambers）亚太地区国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选法律500强（Legal500）亚太地区WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；入选法律500强（Legal500）亚太地区数据保护领域推荐律师（2020）；入选LegalBand国际贸易/WTO中国顶级律师（2020）；被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为A-List精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）。

目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT海外常年美国地区法律事务的法律顾问、走出去智库（CGGT）特约专家、仲裁员、北京理工大学法学院法硕校外导师。

蔡开明律师服务的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、上海市商委、浙江省商务厅、招商局集团、中兴通讯、腾讯、阿里巴巴、中芯国际、联想、华大基因、三峡国际、中外运、菜鸟物流、东航物流、华泰证劵、北方工业、传音手机、中科曙光、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、安克科技、渤海银行、小米、京东方、安塞乐米塔尔等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。

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