为什么是康美？巨额赔偿如何落地？——康美药业证券集体诉讼案评析
一、康美药业案民事赔偿责任之重前所未有
二、为什么是康美——证券集体诉讼对象选取的正当性、合理性
三、巨额赔偿如何落地——证券集体诉讼民事赔偿的执行与落实
四、集体诉讼“第一案”之后如何——集体诉讼与其他纠纷解决机制的有机结合
近日，广州中院对全国首例证券集体诉讼案件作出一审判决，责令康美药业股份有限公司（以下简称“康美药业”）因虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，公司原董事长、总经理马某田及5名直接责任人员、广东正中珠江会计师事务所（以下简称“正中珠江”）及直接责任人员承担全部连带赔偿责任，13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任（以下简称“康美药业案”）。本案是新《证券法》实施后首例适用特别代表人诉讼程序审理的案件，更是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。
康美药业案判决一经发布，如同在资本市场投放了一枚“原子弹”，近25亿元的巨额民事赔偿以及相关责任人的巨额连带责任，立即成为市场热议焦点，引起市场巨大震撼，这必将成为我国资本市场史上具有开创意义、里程碑意义的标志性案件。该案是“零容忍”执法态度的重要体现。财务造假一直是资本市场的“毒瘤”，严重损害了广大投资者的合法权益。本案中，执法及司法机关从严从快从重查办，展现了新《证券法》实施后党中央国务院对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的精神和要求。该案是“追首恶”监管理念的具体落实。将上市公司实控人和负有直接责任的中介机构作为连带责任主体，让“首恶”赔得倾家荡产，对那些操控上市公司进行违法犯罪活动的“为恶者”们无疑产生强大的震慑效果。该案是“建制度”的有益完善。集体诉讼首案落地，使新《证券法》中证券集体诉讼制度从纸面走向实践，完善了行政执法、民事追偿和刑事惩戒相互衔接的“立体化”追责体系，为全面深化资本市场改革提供了强有力的执法和司法保障。本文拟就该案本身及其衍生的相关法律问题作些探讨。
一
康美药业案民事赔偿责任之重前所未有
原告人数之多、范围之广前所未有。今年4月，投服中心接受56名投资者特别授权后，申请作为代表人参加诉讼，广州中院适用特别代表人诉讼程序进行审理，康美药业案正式成为证券集体诉讼第一案。集体诉讼启动后，符合原告范围的投资者按照“明示退出、默认加入”的原则参与集体诉讼，即经证券登记结算机构确认的权利人名单中的投资者，除明确向法院表示不参加该诉讼的，都成为本案原告。投服中心最终代表的原告投资者人数超过5.5万名，堪称历史之最，原告人数众多也成为本案总赔付金额近25亿的直接原因。
上市公司及其实控人民事赔偿之重前所未有。以往投资者提起的虚假陈述赔偿诉讼，绝大多数采取单独起诉、共同诉讼或示范判决的方式，以往也曾出现过索赔金额过亿的大案，如大智慧案、尔康制药案等，但尚未出现过上市公司及其实控人赔付金额超过10亿元的民事案件。康美药业案近25亿元的赔偿金可谓是历史级重罚，集体诉讼“积沙成塔”的赔付效应展现无遗。
相关责任人员——尤其是独董连带赔偿责任之重前所未有。康美药业案中，广州中院对康美药业高管的赔偿责任进行了区分，积极组织策划、参与实施造假行为的高管人员承担100%连带赔偿责任，另有13名高管虽未直接参与造假，但因未勤勉尽责、存在过失，按照过错程度承赔偿责任，其中，5名独董承担了5%~10%的连带赔偿责任。这意味着，以24.59亿元为基数，每位独董将承担过亿的赔偿数额。如此巨额的赔偿责任对整个上市公司的管理层，尤其是独董行业震撼极大，集体诉讼制度下，上市公司董监高所将承担的民事责任已被无限放大。
会计师事务所及责任人员连带赔偿责任之重前所未有。以往虚假陈述民事案件中，中介机构责任界限及连带责任比例一直有些争议，有的法院判决中介机构按照一定比例承担连带责任，有的则判决承担全部连带责任。会计师事务所承担100%连带责任的案例不少，如金亚科技案、华泽钴镍案等，但以往中介机构承担的赔偿金额总体相对较低，冲击相对较小。康美药业案中，正中珠江前期已收到5700万元的行政处罚罚单，再加上此次24.59亿元的民事赔偿连带责任，正中珠江及其责任人员都将面临毁灭性的打击。
二
为什么是康美——证券集体诉讼对象选取的正当性、合理性
新《证券法》确立证券集体诉讼制度至今已逾一年半，期间仅有康美药业集体诉讼这一起案件，本文认为，其中原因之一在于投服中心面临极大“选择困难”。基于现有制度，投服中心有权选定集体诉讼案件，但由于集体诉讼对当事人及整个市场的巨大影响，投服中心选案时无疑是极为审慎的。核武器是不能轻易用的！对谁用呢？为什么康美药业成为第一个被开刀问斩的呢？正如我们现在看到的，康美药业从2016年至2018年连续3年有预谋、有组织、系统性实施财务造假约300亿元，涉案金额巨大、持续时间长、性质特别严重，案件典型性强，投服中心择此作为集体诉讼第一案，具有极强的示范性。
同时也应清醒认识到，近几年来证监会及其派出机构每年作出的行政处罚数量呈递增之势，如2020年证监会共作出行政处罚决定342件。面对山呼海啸般涌来的案件，投服中心在选择集体诉讼案件时的公平公正性就成为不可回避的问题，若选择不当，极有可能招致“选择性诉讼”的质疑。本文认为，要从选案的原则、标准、程序上着手，确保选案的公平性和公信力。
在选案原则上，投服中心在选取拟参加特别代表人诉讼案件时应遵循法定、典型和效率等原则。第一，法定原则。投服中心选取案件时应遵循法律法规、司法解释和证监会规章的要求，既不能超越法定授权，也不应回避应有职责。第二，典型原则。选取的案件要有典型性，特别是对一些严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益的案件，投服中心应优先考虑参与。第三，效率原则。投服中心的资源有限，应合理配置，倘若违法者偿付能力有限、案件复杂，即便投服中心投入较大成本也不能实现赔偿投资者的目的，此时投服中心选案时应着重考虑效率原则。
在选案标准上，投服中心发布的《特别代表人诉讼业务规则（试行）》（以下简称《诉讼业务规则》）第16条列举了三项选案标准：（1）有关机关作出行政处罚或刑事裁判等；（2）案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义；（3）被告具有一定偿付能力。实践中，中国证监会每年处罚的案件约300多件，符合这三项标准的应不在少数，上述标准划定后，投服中心依然还面临裁量、选择问题。换言之，该选案标准的可操作性尚待提高。此外，个别标准的现实意义可能还有待商榷。如，将行政处罚或者刑事判决作为选取集体诉讼案件的前置条件，确实有利于降低集体诉讼中的不确定性，有利于提高诉讼效率。但此类案件由于有了行政机关或者法院的先行认定，投资者胜诉的概率较大，可能并不属于实践中被称为“硬骨头”的疑难案件，反而是属于相对容易在民事诉讼中取得司法支持、获得民事赔偿的案件。如果主要对此类案件提起集体诉讼，可能无法充分发挥投服中心的专业和资源优势。因此，建议适当放宽初步筛选案件的标准，将那些对投资者权益已造成损害但还未最终作出行政处罚或者刑事裁判的案件也纳入选案范围。
在选案程序上，《诉讼业务规则》规定，投服中心首先对案件进行预研，预研认为有必要参加的，可启动重大案件评估机制。预研和重大案件评估机制具有公平、透明、专业的特点，是增强集体诉讼案件选取的公信力、减少外界争议、降低利益冲突的重要方式。为更好地发挥选案程序效能，本文建议：一方面，在预研环节，除《诉讼业务规则》第16条明确列出的选案情形外，投服中心还可将案件的胜诉概率以及是否有更好的替代性救济途径作为预研考量，在权衡效率和效果的基础上，将有限的公共资源投入到更能实现社会效果的案件中；另一方面，建议将重大案件的评估机制特别是专家评估环节作为一项必经程序，这样可以充分吸纳投服中心工作人员、外部专家学者、公益律师以及一些投资机构代表等的意见，使案件的最终选择结果更具公信力。
三
巨额赔偿如何落地——证券集体诉讼民事赔偿的执行与落实
由于集体诉讼涉及人数众多，赔偿金额巨大，极有可能会出现被告资不抵债的情形。就康美药业而言，按其今年4月17日发布的业绩预告更正公告，预计2020年度亏损约为244.8亿元到299.2亿元，极大可能出现资不抵债的局面；而公司其他责任人员以及正中珠江能否承担如此巨额的民事赔偿责任，同样存疑。因此，如何防止24.59亿元的民事判决沦为一纸空文，如何防止集体诉讼在“最后一公里”的执行环节难以落地，需要监管部门、法院、投保机构等形成多方合力，共同推动判决真正落实执行到位。
必要时向国务院报批使用证券投资者保护基金。一直以来，学界、监管及司法实践已不断呼吁设立投资者损害赔偿基金，以应对被告无力赔付时如何保障胜诉投资者合法权益问题。本文认为，投保基金公司在赔付能力与赔付经验方面具备较强优势，可由其设立并管理投资者损害赔偿基金。在欣泰电气、海联讯、万福生科等案专项补偿基金上，均由投保基金公司担任管理人，从多年实践来看，投保基金公司在监管客户资金安全、证券期货纠纷调解、运用电子化交易系统进行通知和赔偿等方面积累了丰富的经验，能够做到高效、便捷、低成本地对投资者进行损害赔偿。此外，投保基金公司还有着较为充足的资金储备，根据《证券投资者保护基金管理办法》，该资金应当用于“证券公司被撤销、被关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付”，以及“国务院批准的其他用途”。从目前形势来看，随着证券公司合规建设加强，证券公司出现关闭或破产的风险较低，在此情况下，可考虑向国务院报批，申请将部分投保基金用于补充证券集体诉讼民事赔偿，既可以用好用足投保基金，也符合投保基金公司保护中小投资者合法权益的设立初衷。
适时引入个人破产制度。康美药业案中，上市公司及其责任人、中介机构及其责任人的民事赔偿责任之重史无前例，即便是最低5%的连带赔偿责任，也将面临超过1亿元的赔偿金额，这样巨额的赔偿足以让相关责任主体倾家荡产。本文建议，在证券集体诉讼民事责任主体范围内适时引入个人破产制度必要且迫切。个人破产制度的目的在于救助“诚实而不幸”的自然人债务人，已在我国多地试行并推广，也已出现了首位法律意义上的“自然人破产人”。可以预见，证券集体诉讼中动辄上亿的民事赔偿金额将很常见，即便责任主体想还款恐怕也不具备还款的能力，如果一味地施压，很可能导致责任主体（尤其是个人主体）作出极端的选择，这既不利于化解“执行不能”的问题，也不利于社会的稳定和谐。在证券集体诉讼民事赔偿案件中，不乏过失违法、违法行为较轻者，让其承担千万乃至上亿的赔偿责任，实际将使其“永世不得翻生”。因此，本文认为，应当适时引入个人破产制度，通过这种良性循环的人性化制度，赋予一些责任主体重生的机会。
四
集体诉讼“第一案”之后如何——集体诉讼与其他纠纷解决机制的有机结合
基于康美药业案的示范效应，越来越多的投资者可能会选择委托投服中心作为特别代表人提起集体诉讼。需要说明的是，投资者依法维权的渠道很多，不仅有单独诉讼、共同诉讼、支持诉讼、示范判决等司法审判机制，也有当事人和解、行业调解、专业调解、先行赔付等非诉纠纷解决机制，这些机制既相互区别，又互补共促。本文认为，从保护投资者合法利益角度来看，集体诉讼无疑具有强大的威慑力，此时更应激活其在调解、和解等其他纠纷解决机制方面的积极作用。
鼓励投服中心主导、专业律师参与开展调解或和解。证券民事诉讼中，投资者面临诉讼时间长、举证难度大等困难，即使投资者最终获得胜诉，执行环节也易受阻，集体诉讼同样面临该等诉讼障碍。在投服中心主导下，以调解或和解方式结案，更有利于诉讼双方根据实际情况协调方案并解决纠纷，兼顾被告的赔付能力与诉讼效率，使集体诉讼更为有效地推进。为弥补投服中心诉讼技能和调解积极性不足等问题，本文建议，应鼓励专业证券律师参与集体诉讼的调解进程、参与设计调解方案、参与与被告进行谈判，以最大程度地为中小投资者争取权益。当然，考虑到集体诉讼的工作量和复杂程度，本文建议，可以划定律师参与调解的酬金比例或上限，这样既可以充分调动专业律师的积极性，更能有效避免过高酬金导致律师将私利置于首位。
调解或和解的前提是违法主体作出合规承诺。证券集体诉讼制度从法治到实践的迈进，在直接层面，是为中小投资者撑起了“保护伞”，威慑资本市场潜在违法主体，预防和降低违法违规行为的发生；在更深的层面，尤其是注册制全面推进的背景下，集体诉讼对于倒逼上市公司及相关责任主体合法合规开展经营具有不可替代的作用。在证券行政和解领域，证监会可根据当事人作出的承诺及承诺履行情况调整调查进程，如中止调查、恢复调查、终止调查等，出于缩短被调查进程、争取不被行政处罚等考虑，当事人往往承诺纠正违法、赔偿损失、消除影响并实际履行，以合规承诺换取不受处罚，这是行政执法倒逼市场主体合规。民事集体诉讼中同样可以遵循该等逻辑，动辄上亿的集体诉讼民事赔偿无疑会成为违法主体的“灭顶之灾”，通过调解或和解提前结束民事诉讼、降低被告赔偿金额的同时，也应将被告作出合规承诺纳入调解或和解协议范围，这是民事赔偿倒逼市场主体合规。通过多元化的赔偿机制，实现多元化的监督机制，将让立体追责升格为立体监督，这是集体诉讼可待实现的制度价值之一。
康美药业案一审判决的作出，表明各界期待多年的证券集体诉讼终于在我国资本市场土壤上落地生根，其与行政执法和刑事惩戒相互支持、相互衔接，有助于对违法者形成有效威慑，改善市场生态。中国式证券集体诉讼的制度如今才刚刚启程，资本市场监管与治理亦非一朝一夕能够完成，唯有通过不断的实践、修正与完善，才能在加强投资者保护、增强市场各方的敬畏之心、共同营造良好市场生态等方面发挥应有的市场示范和震慑效应。
作者简介
黄江东
国浩上海资深顾问
黄江东，法学博士，华东政法大学客座教授，上海交大凯原法学院、上海对外经贸大学法学院校外导师。担任上海仲裁委员会仲裁员，仲裁金融类案件多起。原为某证券监管机构处长，对资本市场法律法规及其应用有精深研究。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
施蕾
国浩上海律师
施蕾，法学博士，专注从事证券合规及争议解决法律服务。
邮箱：shilei@grandall.com.cn
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