集体建设用地使用权对外流转的裁判观察与法律思考 | 巡回观旨

在我国土地市场建立初期，政府管理的各项措施尚未健全，为避免农民集体土地大规模流入市场而影响国有土地使用制度改革，以及出于保护耕地的需要，集体土地使用权的流转一直被严格规制。但随着我国经济发展与“建立城乡统一的建设用地市场”之改革目标的提出，地方出台的政策性规定已与相关法律法规逐渐形成反差，集体建设用地使用权能否对外流转，其合同的效力又应如何认定，实践中争议频发。本文拟通过对此问题的裁判观察，以及对《土地管理法》第63条的分析解释，对集体建设用地使用权在符合国家用地规划的情形下对外流转应否受到限制的问题进行探讨和思考。

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一、集体建设用地使用权的相关法律规定及实践中发生的争议

《土地管理法》第四条规定：

国家实行土地用途管制制度。

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

《土地管理法》第十一条第二款规定：

农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

《土地管理法》第四十三条第一款规定：

任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

《土地管理法》第六十三条的规定：

农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

从以上法律规定分析，我国农民集体所有的土地根据土地用途可分为三大类，第一类是农用地，指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；第二类是集体建设用地，指经依法批准用于非农业建设的集体用地；第三类是未利用地，指农用地和建设用地以外的集体土地。

其中第二类集体建设用地的批准用途，即集体土地被依法批准用于非农业建设的，根据法律规定仅限于如下情形：兴办乡镇企业，村民建设住宅、乡（镇）村公共设施或者公益事业建设。若对集体土地进行其他开发建设，必须先由国家征收、征用集体土地，在集体土地依法依法转为国有土地后，再由国家出让给开发者。换言之，集体土地只可自用，不可用于商业化交易、经营，原则上只有征收为国有土地后才能进行非自用的非农建设。

但自上世纪九十年代以来，民间投资者下乡与行使集体财产权的组织签订土地使用权流转合同的现象屡见不鲜。这些土地使用权流转合同既包括集体土地使用权出让、转让、出租的合同，也包括名为合作开发实为土地使用权流转的合同，还包括虽未直接约定获取集体土地使用权但约定支付对价以获取招拍挂时摘牌优先权与收益权的协议等。这类合同签订时，有的案涉土地性质已批准为集体建设用地，有的仍为农用地。这是以往快速城市化过程中所发生的客观事实，民间投资者虽有“跑马圈地”之嫌，但也实际推动了城市化的进程。民间投资者的根本目的在于以较低的成本获取集体土地开发的机会，其土地性质问题往往是在签订合同之后再行处理，这也为合同效力的纷争埋下了隐患。

实践中，关于农村集体建设用地使用权对外流转是否有效的争议频发，有意见认为，农村集体建设用地使用权对外流转的合同违反了《土地管理法》第六十三条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，合同应认定无效；

但另有意见认为，农村集体建设用地使用权对外流转与农用地使用权对外流转相比，具有特殊性。《土地管理法》第六十三条的立法本意在于防止农用地流失，保护集体组织农民的利益。对于本身就用于非农建设的集体建设用地，其使用权的对外流转应随着时代发展与政策变化有条件地允许。因此，农村集体建设用地使用权对外流转合同可认定为有效。

二、涉及集体建设用地使用权对外流转合同效力的裁判观察

对于集体建设用地使用权的对外流转，我国缺乏完善的法律规定。那么，现行的国家政策与地方颁布的办法，能否成为法院裁判的依据呢？各级法院如何处理涉及集体建设用地使用权对外流转的纠纷，如何解释《土地管理法》，值得我们关注。下面我们将从案例分析的角度，来观察此类纠纷裁判的论证与说理。

（一）最高人民法院(2015)民抗字第28号判决书：农村集体建设用地除开办乡镇企业、用于乡（镇）村公益事业建设、农村村民建设住宅三类用途外，必须改变土地的所有权属性，否则不受法律保护

案情摘要：1994年，沙子口村已取得加工厂项目的建设用地规划许可证、建设用地批准书。项目房屋随后被该村村民曲先宝投资设立的青岛海天公司所购买，房屋所占用的集体建设土地也以租赁形式被海天公司所租。2006年，海天公司以同样的形式将加工厂项目转让给了村外人徐兆花，并得到了沙子口村书面同意。此后，徐兆花将其购买的加工厂项目房屋回租给海天公司（曲先宝），但海天公司占有使用而未付租金。徐兆花以海天公司（曲先宝）占用房屋拒不交还为由，向法院起诉。一审、二审均被驳回起诉，再审法院亦认为买卖协议无效。本案由最高检进行抗诉。

最高院观点认为，农村集体土地包括集体建设用地是保障农村集体经济组织、农民及后代生存的基本生产资料。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条、第四十三条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”，“兴办乡镇企业和村民建设住宅…或者乡（镇）村公共设施、公益事业建设经依法批准可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地”。从上述规定可以看出，在集体土地上建设房屋，限于以下三种用途：开办乡镇企业，用于乡（镇）村公共设施、公益事业建设，农村村民建设住宅。《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定：“乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业”。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅。除此之外，其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。国家法律法规及相关政策均严格控制农民集体所有建设用地使用权的流转范围。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；只有符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形时，致使农民集体所有建设用地使用权依法发生转移的除外”。即超出上述三类土地用途使用农村集体土地（含农村集体建设用地）的，必须依法办理农用地转用及征用审批手续，改变土地的所有权属性。否则，用地及建设等均不受法律保护。

（二）（2009）粤高法审监民再字第50号判决书：依据具有法律效力的地方办法，可认定集体建设用地使用权在一定条件下能够流转

案情摘要：1995年，黄金台公司与嘉昌宝公司签订一份《合作开发合同书》，黄金台公司提供集体用地且只收取固定款项，不参与经营，不承担风险。该《合作开发合同书》实质上是一份土地转让合同，黄金台公司认为，上述《合作开发合同书》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。故提起诉讼，请求确认合同无效。一审深圳中院认为，《合作开发合同书》是名为合作开发合同实为土地使用权有偿转让的合同，由于涉讼土地为农村集体土地，是无效合同。二审广东高院认为，涉案土地已经由广东省国土厅批准给黄金台公司作建设用地使用。按照广东高院《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第13条：“当事人在签订出让、转让、出租农村集体土地合同时，所涉集体土地虽然没有经依法批准为建设用地，但在起诉前已被依法批准为建设用地的，不影响合同的效力”的规定，双方所签的《合作开发合同书》是有效的。黄金台公司不服本院二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，指令广东高院再审。

广东高院再审认为，《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》分别是广东省人大常委会、广东省人民政府制定和颁布的，具有相应的法律效力。根据该《实施办法》和《管理办法》的规定，我省集体建设用地使用权可以在一定条件下进行流转……根据流塘公司与先科公司签订的《合作兴办〈深圳黄金台科技创业村〉合同书》、黄金台公司与嘉昌宝公司签订的《合作开发合同书》的约定，双方明确约定涉案土地为集体建设用地。且该涉案土地已于1989年10月16日经广东省国土厅批准给黄金台公司作建设用地，深圳市规划国土局宝安分局于1996年3月26日批准涉案土地的功能变更为酒店的附属设施用地，只是要求双方按规定完善用地等相关手续。该涉案土地使用权已成为黄金台公司的法人财产，其有权利对该土地使用权进行处分。因此，二审判决根据上述相关规定以及我省审判实践，认定《合作开发合同书》有效并无不当。

（三）（2011）琼民一终字第60号判决书：以国家政策为依据，认为《土地管理法》第63条规定只是限定流转而非禁止流转

案情摘要：2009年，琼华经济社召开村民代表大会，决定将其持有的80亩农村集体建设用地出让给庆豪公司，庆豪公司直接向其付款。同时约定琼华经济社委托国土部门对该土地进行挂牌出让，挂牌出让的收益归庆豪公司所有。签约后，庆豪公司依约履行合同约定的付款义务，但琼华经济社至今未履行委托挂牌出让及办理过户等合同约定义务，遂产生讼争。一审认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定原则上不允许集体所有的土地使用权流转用于非农业建设，而对于农村集体建设用地流转并未被禁止，本案涉案土地属农村集体建设用地，其流转应未被禁止。

二审海南省高院认为，国土资源部于2006年5月31日发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》在“适用范围”部分规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌方式出让国有土地使用权，适用本规范；以招标、拍卖或者挂牌方式租赁国有土地使用权、出让国有土地他项权利，参照本规范执行。以招标、拍卖或者挂牌方式转让国有土地使用权，以及依法以招标、拍卖或者挂牌方式流转农民集体建设用地使用权，可以参照本规范执行。”据此，国家土地管理部门承认集体建设用地使用权流转的合法地位。集体建设用地使用权的流转是被允许的，并未被禁止。而且，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）亦指出，一方面要实行最严格的土地管理制度，另一方面“在符合规划的前提下，村庄、集体、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”说明集体建设用地使用权的流转同时也符合我国现行土地政策。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定限定了集体建设用地使用权的流转，但绝非禁止，而实际上是为集体建设用地使用权的流转提供了一定的空间。因此，华煌公司关于土地转让协议违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定当属无效的上诉主张不能成立。

综合上述三个案例，不难看出，当前各级法院对于集体建设用地使用权对外流转纠纷在适用法律方面处于尴尬境地。一方面，各地基于政策已进行了集体建设用地使用权流转的立法探索，但国家政策与试点办法似乎难以成为有说服力断案依据。另一方面，集体建设用地使用权对外流转虽已成普遍现象，但《土地管理法》第63条仍然是认定流转合同有效的阻碍。因此，能否通过法律解释突破《土地管理法》第63条的障碍，从而破解集体建设用地使用权对外流转的法律适用难题，是我们关注的重点。

三、对于《土地管理法》第63条规定的法律解释探讨

（一）文义解释

从《土地管理法》第63条的条文释义分析，其对农村集体土地的使用权用于非农业建设的流转作了禁止性规定，但将集体建设用地使用权在特定情形下的流转作为例外，即符合土地利用总体规划并依法取得集体建设用地的企业在破产、兼并等情形下，其土地使用权可以发生移转。应特别注意的是，其中“等情形”的兜底表述，意味着集体建设用地使用权允许对外流转的情形具备扩大解释的空间。

（二）体系解释

关于农村集体建设用地与农村集体土地之间的关系，我们可以运用体系解释的方法来加以分析。

我国《宪法》第十条对土地的所有权及其使用权转让问题作了规定。该条的第一款是对国有土地权属的规定，第二款是对集体土地权属的规定，第四款表述为“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”通过宪法的表述可以看出，国有土地和集体土地的区别是范围，而不是能否转让，这两大类土地使用权均可依法转让。宪法的意旨在于要求部门法明确土地转让的条件与操作流程，让土地流转有法可依。

那么，关于集体土地的转让，我国土地管理的专门性法律《土地管理法》是如何规定的呢？首先，《土地管理法》第二条第三款明确规定“土地使用权可以依法转让。”，这与宪法的规定一脉相承，并没有否定集体土地使用权的可流转性。其次，根据《土地管理法》第十四条第二款可知，我国的“土地承包经营权”实质为农用地使用权，土地承包经营权的调整即为农用地使用权有条件的流转，而条件为村民民主议定和报上级机关批准。其三，对于宅基地使用权，从《土地管理法》第六十二条第四款可知，该法实际上已经承认对外出卖、出租村民住宅是一种客观现象，政府对待此现象所做是不再批给新的宅基地。集体建设用地包括了宅基地、公益性集体建设用地、经营性集体建设用地，该条文也印证了集体建设用地使用权有对外流转的可能。

最后，从《土地管理法实施条例》第六条的规定可以看出，有建筑物和构筑物等附着物的土地使用权可因依法转让地上附着物而变更登记。而《物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”由此可见，集体建设用地使用权的对外流转本身就存在法律上的其他可能性，《土地管理法》第63条但书规定的集体建设用地对外流转的情形不是特定的例外情形。

（三）目的解释

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。所谓的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也应指探求该法律在当前条件下的需要。

随着时代的发展，集体建设用地流转已在国家政策层面上逐步“松绑”。2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》（国发（2004）28号）第（十）条规定“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”；2006年8月《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）第六项规定“农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内”；2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（十七届三中全会）明确提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”；2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（十八届三中全会）进一步明确了集体建设用地的入市方式。2015年，第十二届全国人大常委会第十三次会议通过了《关于授权国务院在北京大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，在试点地区暂时调整实施《土地管理法》、《城市房地产管理法》关于集体经营性建设用地入市的有关规定。上述政策均立足于“在符合规划的前提下，农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，其意义在于满足经济发展的用地需求，盘活集体建设用地，切实保护农民权益。

与上述政策基本同步，各地方也开始了立法探索，主要有四种类型的地方立法：一是省级政府发布的规章，如2005年的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、2013年的《海南省集体建设用地管理办法(试行)》；二是市政府层面颁布的办法，如 2015年的《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》；三是市国土资资源部门颁布的办法，如 2010年的 《长沙市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》；四是地方以意见、通知等方式发布的文件，如2012年的《杭州市人民政府关于开展集体建设用地流转试点工作的实施意见》 。

虽然直至目前为止, 集体建设用地使用权流转制度仍只局限于国家的政策指导以及地方的制度探索, 尚未上升至法律层面，但允许集体建设用地有条件地流转确实契合了国家政策与改革的方向。《土地管理法》第63条的原立法目是为了防止农用地流失，严格维护我国耕地红线，立足点本身并非禁止集体建设用地对外流转。

四、小结

鉴于“集体建设用地使用权有条件流转”在我国很多地区已成为客观存在的事实，而司法实践中就《土地管理法》第63条规定如何释义的分歧，导致了对集体建设用地使用权对外流转效力之认定的裁判尺度不一。笔者认为，《土地管理法》63条的立法原意并非禁止集体土地使用权依法对外流转的行为，而是为了防止在集体土地使用权流转中出现以土地流转的形式将农用地非法转变为建设用地的现象，且如上文所述，我国改革进程中已明确提出建立城乡统一的建设用地市场的目标，土地政策的改革方向亦体现了集体建设用地使用权可有条件对外流转，因此，依法被批准为建设用地的集体土地使用权之流转，在符合国家土地利用总体规划的情形下不应受到限制。

目前，相关案件从法院裁判说理的情况来看，法律适用之矛盾已亟需重视，集体用地使用权转让问题的最终解决有赖于法律作出明确之规定。但法律具有稳定性，短期内不会产生重大变化，且所谓“行为在先，规制在后”，对于任何一部成文法我们都不能期盼其对所有事物都作出完全细化周延的规定，故，我们可考虑借助法律解释的方法以解决法律在制度改革阶段对此规定不明甚至有所滞后的问题。具体而言，鉴于《土地管理法》第63条本身确有扩大解释空间，在司法裁判中，可合理地扩张法律规范调整的范围，认定合法的集体建设用地使用权可有条件流转，以契合国家政策与改革发展的需要；或参照各地对于集体建设用地使用权流转的相关规定，对相关问题作出更为详尽的司法解释。

以广东省为例，结合粤高法发（2001）42号《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》、粤高法〔2017〕199号《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》，可简要归纳广东省集体建设用地有效流转的条件如下：

1、集体建设用地使用权流转前应取得建设用地规划许可。同时，当事人在签订出让、转让、出租农村集体土地合同时，所涉集体土地虽然没有经依法批准为建设用地，但在起诉前已被依法批准为建设用地的，不影响合同的效力。

2、集体建设用地使用权流转不属于法定情形的，须经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，可认定合同有效。但集体建设用地为经营性留用地的，则无需政府批准。

3、农村集体建设用地流转、集体留用地转让等属于涉及村民利益的重要事项，须经过民主议定程序讨论决定。对于违反民主议定程序的土地使用权流转合同，农村集体经济组织主张合同无效的，应予支持。合同相对人经对村民会议或者村民代表会议决议进行审查，有理由相信合同符合民主议定程序，农村集体经济组织以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。

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