对债务清偿期届满后签订的以物抵债协议性质的思考｜巡回观旨
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关于以物抵债，根据所抵债务是否已届清偿期以及以物抵债协议是否已经履行，将以物抵债细分为：（1）债务清偿期届满前，债权人与债务人达成以物抵债协议，但未实际履行；（2）债务清偿期届满前，债权人与债务人达成以物抵债协议，且已经实际履行；（3）债务清偿期届满后，债权人与债务人达成以物抵债协议，且未实际履行；（4）债务清偿期届满后，债权人与债务人达成以物抵债协议，已经实际履行。第一种情况下，囿于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，最高院对债务清偿期届满前以物抵债的协议持否定态度。[1]第二种情况，是实践中主要表现为：当事人在债务未届清偿期前约定以物抵债，办理物权转移手续，并明确债务人的回赎权。此种情况符合让与担保的法律特征，不仅与《物权法》禁止流押/质的规则冲突，而且违反物权法定原则；第四种情况，在实践中并无太大争议；有争议的是第三种情况，即如何认定债务清偿期届满后签订的以物抵债协议的性质和效力（以下如无特别提示，所称代物清偿协议指的即是债务清偿期届满后签订的以物抵债协议）。
（关于以物抵债协议的性质，总结而言，如上图所述，详见下文分析）
一、最高院观点
在（2011）最高法民提字第210号，成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司等债权人代位权纠纷一案中，最高院认为：依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481.55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481.55万元的金钱债务。据此，招商局公司是成都港招公司的债务人，进而是武侯国土局的次债务人。
在（2016）最高法民终484号，通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院认为：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
以上两个案例分别被选登为2011年和2017年的公报案例，但对以物抵债协议性质的认识却存在差异。众所周知，代物清偿、新债清偿与债的更改三者陡然有别，笔者试图以（2011）最高法民提字第210号的逻辑来论证（2016）最高法民终484号对以物抵债协议性质的结论，不揣浅陋，以见教于大方。
二、代物清偿协议为债的变更契约（合同变更）
实践中以物抵债协议的名称各异，交易结构千差万别，但其本质上无非是，因债务人届期无法偿还债务，双方一致同意，债务人以他种给付代替原定给付清偿其债务。以物抵债并非严格意义上的民法用语，通说认为其等同于其为代物清偿，因此学术界关于以物抵债协议性质的争论（即以物抵债协议是否为实践性合同）均是以代物清偿为落脚点展开的。
我国合同法中无代物清偿的明文规定，因此也欠缺其构成要件及法律效果的规范，有的学者认为在我国的相关立法和司法解释中隐含了代物清偿的法理，[2]在我国台湾地区民法典中，代物清偿契约被规定在民法典第319条，债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭。体例上，被安排在债编通则第6节债之消灭、第2款清偿中。通说一般认为代物清偿契约的构成要件为：（1）须有原债务存在；（2）须以他种给付代替原定给付；（3）须有当事人关于代物清偿的合意；（4）须债权人等有受领权的人现实地受领他种给付。[3]质言之，代物清偿契约属要物契约，债务人不为现实的给付，则代物清偿契约不成立，债权人可以依原债之关系主张权利。这也是（2011）最高法民提字第210号判决的基本思路。尽管代物清偿契约的要物性在台湾的学术界广受批评，[4]但在法律未修改前，代物清偿契约为要物契约的根基难以撼动。
而关于代物清偿契约的性质，大体上还有“有偿契约说”、“清偿行为说”与“特殊债的变更契约说”。学说之间的优劣之分，取决于该法律制度有待学说所解决的法律问题，于代物清偿制度而言，学说所需要解决的最主要问题则是“他种给付有瑕疵时”处理的逻辑及结果。笔者赞成第三种学说，至于各个学说之间的具体的优劣之分则不在本文的射程之内。
所谓债之变更契约，债之关系成立后，债权人债务人得以契约变更原有债之关系的内容，若原有之债关系并不因该契约而废止，则该契约为债之变更契约。兹举例加以说明。在我国大陆不存在债法总论的情况下，所谓债之变更实际上就是合同变更。
例一：甲售A物予乙，价金百万元，其后因乙资金周转困难，甲同意乙交付价值百万元的B物，以清偿原定的价金债务。
甲乙间原契约典型的主要给付义务，即出卖人的给付义务，并无改变，所变更者，仅为买受人的给付义务，甲乙之间债的关系的同一性，初无若何改变，债的原因实质上保有同一性，故原债务之上的担保与抗辩，并没有受到影响。[5]
而在代物清偿契约中，如上所述，因其成立需要物的交付，兹举一例加以对比说明。
例二：甲售A物予乙，价金百万元，其后因乙资金周转困难，乙提出交付价值百万元的B物，以清偿原定的价金债务，甲受领之。（代物清偿契约）
对比以上两个例子，债的变更契约与代物清偿契约之间的关系一见即明。二者之间的差异，主要在约定与现实为他种给付行为的时点，是否有差距，例一中，他种给付义务的负担与履行之间，有时间上的差距；而在例二中，达成他种给付行为的约定与履行他种给付义务同时发生。当事人的利益状态，二者之间并无重大分别。因此可以说代物清偿契约实质上即为“债的变更契约”，所不同的是，在代物清偿契约中，乃当事人一方面变更原定给付为代物清偿之他种给付，代物清偿契约成立之同时，立即清偿变更后之给付义务，可谓特殊债的变更契约。代物清偿的特征即在于标的变更之同时即为清偿，债的变更契约变更后之债之关系，因清偿而消灭。[6]
回过来再观察（2011）最高法民提字第210号案例，即可发现，以物抵债协议在性质上属于典型的债的变更契约，更像是单纯的代物清偿合意（单纯的代物清偿合意指的是债之关系的当事人如果仅仅约定应以他种给付代替原定给付），而有别于传统民法上的代物清偿契约，对此不可不察。
三、债的变更契约与新债清偿
设例
例三：甲售A物予乙，价金百万元，其后因乙资金周转困难，甲同意乙于某日交付价值百万元的B物，以清偿原定的价金债务。同时双方约定原支付价金债务消灭。（典型债的变更契约）
例四：甲售A物予乙，价金百万元，其后因乙资金周转困难，甲同意乙于某日交付价值百万元的B物，以清偿原定的价金债务。双方同时约定，在乙交付B物前，甲要求乙支付价金的债权不消灭。（间接给付）
新债务之负担，若系给付他物，当事人并约定因债务之负担，旧债务消灭，如例三，为典型的债的变更契约。债的标的变更后，债权人只能要求债务人履行新的债务，如果当事人陷入履行不能，则债权人可以解除债的变更契约，而要求当事人为原定给付，不言自明。
例四属于典型的新债清偿。所谓新债清偿，亦称间接给付，一般指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同，在新债务清偿前，新债务与旧债务并存，新债务清偿，旧债务同时消灭。揆诸间接给付的基本法理，新债清偿成立后，虽然新债务与旧债务处于并存关系，但新债清偿并没有赋予债务人以选择权或替代权。就是说，债务人不能任意选择某一项债务履行，这不同于任意之债；也不是以新债务代替旧债务加以履行，这不同于代物清偿与债的更改。就债权人而言，因新旧两个债务具有同一目的，因此，债权人不能同时行使新旧债务的两个请求权。至于债权人能否择一行使请求权，我国台湾地区民法理论存在着不同的看法。通说认为，债权人不能择一行使请求权，新债务与旧债务之间存在先后顺序关系，债权人只能先行使新债务的请求权。只有在新债务的请求权行使未果时，才能行使旧债务的请求权。[7]
有疑问的是例一，即当事人债之当事人如仅仅约定将来为某他种给付以清偿现存的债务，究竟性质为何？
台湾地区民法典第320条的规定为：因清偿债务而对债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行，其旧债务仍不消灭。有学者认为其为间接给付契约，但有学者亦认为该条的规范意旨，性质上，属于实质解释规则，即指示法官，除得认定当事人约定因新债务之负担，旧债务即消灭外，应认定当事人并无使旧债务因新债务之负担而消灭的意思。[8]因此，实际上并不存在所谓的间接给付契约。笔者赞同后者之观点。
四、债的变更与债的更改
所谓债的更改，也称之为债的更新，一般认为系成立新债务而消灭旧债务的契约，法律上，原有债之关系已因更改契约消灭，但经济上，新成立之债之关系为原有债之关系的延续。更改的种类向下可以细分为：债之主体变易更改与债之标的变易更改，债之主体变易更改可由债权让与、债务承担及债务加入制度解决，此处所言的债之更改仅为债之标的变易更改。罗马法上，债之关系一旦成立后，债之关系的主体便受到严格约束，不得变更债之主体、客体等要素，如果遇到需要变更债之要素的时候，只有废止旧债，成立新债的路径。[9]质言之，如欲达成债权人或债务人更改的效果，就需要成立债权人与债务人变易之更改，而没有债权让与、债务承担或债务加入的制度；如果想要变更债的内容，就必须通过债之标的更改的方式，而没有债之变更制度。现代法制发展到今天，债权让与、债务承担与债的变更早已为明文承认，债之更改制度也势渐衰落。更改制度作为罗马法的遗物，在契约自由原则下，早已失去其昔日之光辉，笔者亦认为债务更改契约完全可以被债的变更契约所替代，所不同的是，在典型的债的变更契约中，债的关系保持了其同一性，故原债务之上的担保与抗辩，并没有受到影响；相比而言，在债的更改中，新债务不能援引旧债务上的抗辩，旧债务上的担保亦消灭。对此有学者将“债之更改”称为“特殊种类之债变更”。[10]
至于是否需要完全否定债之更改制度存在的意义，属价值判断的问题，见仁见智。但例如在指导案例72号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，最高院认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。尤其像在本案中，当事人之间的约定涉及到意思表示解释的问题，借款合同双方当事人协商一致，一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，并填补差价的情况下，当属于债的更改，实际上并无疑义。
五、结语：以物抵债协议的性质的选择
以物抵债协议的性质为何首先取决于当事人的意思表示，这是私法自治原则的基本要求，当事人之间的约定彰显着当事人的利益状态与契约目的，毋庸置疑。如上所述，如果当事人在以物抵债协议中，明确约定旧债务因新债务之负担而消灭，则该约定为契约变更或债之变更，如果债的关系的同一性没发生改变，为债的变更；如果双方约定新债与旧债的关系完全切断，则为债的更改。如果当事人约定新债不清偿，则旧债不消灭，为间接给付当无疑问。
如例一，双方当事人约定不明，如何对其此种以物抵债协议进行定性，关涉到契约之解释，需要平衡意思自治与利益保护两方面的价值，从而使其尽量符合当事人契约中所表现出的利益状态。台湾地区民法典第320条为其解释设置了规则，因此约定不明时应当认为以物抵债协议为间接给付；其次可认为其为债的变更。最后，债的更改意味着债权人丧失担保、债务人丧失抗辩，这不符合当事人在契约中所欲到达的利益状态，因此如需认定为债的更改，则需要当事人明确约定。
注释：
[1]同样的见解还体现在《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第2条第1款以及《北京市高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第25条第1款的规定当中。当然，在债务清偿期届满前，双方约定将来以某物代替清偿，而非作为担保的情况尽管并不多见，但这种以物抵债协议与第三种情况下债务清偿期届满后签订的以物抵债协议除了约定时间不同外，并无实质分别，在此一并说明。
[2]参见葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期。这主要体现在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第86条、87条及《中华人民共和国物权法》第105条、第219条关于担保物折价方法的规定当中。
[3]参见其木提：《代物清偿协议的效力——最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决评释》，载《交大法学》2013年第3期。
[4]对代物清偿为要物契约的批评不一而足，兹举出最重要的一点，即要物契约为债权契约的分类，事关债权债务的发生要件，传统上，要物契约之债权契约的成立，除法律上原因的约定外，还需要有物所有权的移转，而代物清偿最主要的法律效果，在于使债消灭。所以要物契约的观念实质上与代物清偿的本质并不完全契合。对此可参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第318页。
[5]参见陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，新学林出版股份有限公司，2007年9月一版三刷，第363页。
[6]参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第301-302页。
[7]参见房绍坤：《论新债清偿》，载《广东社会科学》2014年第5期。关于新债清偿的顺序，读者也可参阅（2017）最高法民再164号珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷一案判决书。
[8]参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第343页。
[9]参见陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，新学林出版股份有限公司，2007年9月版，第363页。
[10]参见上注6，第387页。
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