池伟宏：管理人独立发拍实践中存在的问题及解决路径 | 破产池语
作者按：2020年4月18日上午，由浙江大学光华法学院破产法研究中心主办，阿里拍卖承办，河北省企业破产管理人协会、江苏省破产管理人协会、上海市破产管理人协会、大连市破产管理人协会、广州市破产管理人协会协办的首届MAX价值云峰会在钉钉“全国管理人服务群”直播。本次会议也在新浪微博、今日头条、百度等全国主流平台上同步直播，线上直播覆盖了全国30多个省市的超过5000个法院、破产管理人和相关生态服务商，以及广大对此感兴趣的社会大众，全平台直播观看量近80万。受邀分享的嘉宾均是来自司法、学术、行业等多领域的领军人物。本文是作者在会议上的发言整理稿，首发于“中国破产法论坛”微信公众号，略有修改。感谢主办方及“中国破产法论坛”推送。
管理人对债务人财产进行独立发拍的问题，在我国的破产实践中面临诸多障碍和争议，但立法和理论上，该项职权无疑应属于管理人依法管理、处分债务人财产的范畴。本人拟以自身从事破产业务的经验为基础，结合对该类经验的反思，就这一问题进行分析和详述。
对于管理人独立发拍这个问题，本人认为要分三个层面来进行考虑：
第一是制度层面，管理人发拍涉及到破产法规定的财产处置权的主体问题。因为《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第二十五条第一款第六项明确规定了管理人履行管理和处分债务人的财产的职责，即管理人对债务人财产享有法定的处置权。从这个角度来看，在制度安排上法院和管理人有各自的职责，在财产处置权方面，法律赋予了管理人可以对债务人财产进行独立处置的权利。如此一来，在权利的归属上，管理人对债务人财产的处置权系来源于法律的直接规定，而非法官的授权。从《企业破产法》对各主体的职责分工来分析，法官享有的是最终的决定权和裁决权，如对经债权人会议核查无异议的破产债权的裁定确认（《企业破产》第五十八条）、对债权人会议通过的重整计划的批准（同法第八十六条第二款）、对债权人会议通过的破产财产分配方案的裁定认可（同法第一百一十五条第二款）等；管理人则是履行法律赋予的职权，由《企业破产法》第二十五条等明确列示；债权人会议、债权人委员会以及其他个别债权人享有的是表决权与监督权，如《企业破产法》第六十一条规定的债权人会议的职权、第六十八条规定的债权人委员会的职权等。所以，在法律规定的框架范围内，从上述三个层面来看，管理人作为一个独立法律主体，应当相对独立地享有对债务人财产进行拍卖的处置权，甚至是一项决定权。除非管理人存在违法、违规行为，法院可以根据利害关系人的投诉或申请，对管理人的行为进行纠正。从这一角度来看，制度设计上，管理人对债务人财产进行发拍是法律赋予的相对独立的权利。
第二，管理人独立发拍这一问题实际上还涉及到了与债权人会议的职权分工。《企业破产法》第一百一十二条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。因此，债权人会议对于债务人财产之整体，除正常拍卖外，还享有特别的权利，可以突破一般的原则。在关于财产处置的问题上，如果没有特殊的事项或要求，即债权人会议未提出特别要求，一般而言，管理人可以通过正常的拍卖流程进行处置，这也符合破产法的基本逻辑。
第三，理论上，法律赋予管理人独立的发拍权，因此管理人无须事先报请法院批准方得发拍。但是实践中，因为《企业破产法》对这一问题的具体操作流程未进行明文规定，同时又受到我国现行的关于司法拍卖的相关规定的影响，各地法院并不倾向于区分司法拍卖与管理人发拍。
究其原因，本人认为，这一问题首先与法院对作为管理人的社会中介机构的管理有关，亦即管理体制的问题。具体而言，我国的司法体制下，对执行程序及破产程序中的社会中介机构，法院都习惯于采取名册的方式进行管理，即通过对相关名册的管理来监督社会中介机构的行为。在执行程序中，按照民事诉讼法及相关司法解释关于执行的规定，司法拍卖是由法院直接委托拍卖，接受委托的主体是社会中介机构，即拍卖机构。将该情况延伸到破产程序中，法院往往会依惯性思维认为，在其名册中的作为管理人的社会中介机构也要受到法院的同等监管。换言之，管理人拟发布关于债务人财产的拍卖，需要纳入到与司法拍卖相同的流程中。因此，各地法院可能会依照监管的思维和旧有的模式，将债务人财产的拍卖进行类比性的处理，而没有适应破产法的具体规定，将其独立出来。
其次，许多法院在债务人财产的处置这一问题上，并没有特别关注到管理人发拍的权利归属以及特殊性。较多法院仍认为，对债务人财产的拍卖仍然是司法程序中由司法机关主导的行为。因此，在这一问题上可能存在一定的误解，虽然是由管理人发拍，但是法院还是倾向于认为该行为仍是司法机关主导下的行为，仍须由法院主导。但本人认为，这一做法忽视了管理人的该项职权来源于法律，而非法官的授权。
再次，司法实践中的确出现过债务人财产拍卖处置中的腐败现象，因此，法院希望通过更加强势的介入，能够扼制住社会中介机构在破产程序中对财产的不当处置，避免出现利益输送等违规行为。但法院的强势介入能否完全达到消除管理人腐败行为的目的，在效果上，本人个人仍持有保留意见。市场化与法治化的整体趋势要求法院与管理人明确分工、各司其职，因此，2018年3月份最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》中明确规定，应当合理划分法院和管理人的职能范围。法院与管理人应当各司其职，法院不应过多干预管理人的工作。反言之，管理人也不应将其应当履行的职责推由法院来完成。当然，本人也欣喜地看到，部分地方法院已经开始有区别地把管理人发拍与司法拍卖进行区分处理。
至于实践中困扰管理人独立处置债务人财产的问题，主要包括司法和行政两个层面。首先是在司法层面上，如何看待破产程序中法院下达的司法文书的作用。有学者提出，重整计划经法院批准后，在重整计划执行阶段中，法院不应出具任何司法文书以协助执行重整计划。且不论该观点的正确与否，从可行性来看，就涉及到了第二层面的问题，即现有行政层面上的配套制度并不能让司法程序的目的得到充分实现，特别是重整计划中有关执行的事项以及清算程序中的管理人处置财产后涉及的财产过户事宜无法顺利推进。行政机关不仅会对有权利瑕疵的不动产或特殊动产拒绝认可管理人的发拍行为及成交文件，甚至管理人在正常履职过程中，其身份也可能得不到认可。例如在银行、行政机关等办理有关业务（如银行开户等）时，尽管管理人已提供相关文件、办理相关手续以代表债务人进行法律规定的财产处分行为，但部分机构或机关仍不认可管理人具备相关主体身份及权利。如此一来，就导致现在的实践操作中，管理人无法按照法律规定去完成其应当履行的职责。进而言之，这个问题在行政层面上也是配套制度的问题，而并非管理人或法院在破产程序中能够单独解决的，它涉及到了整个社会的保障机制。最高人民法院等十三部委颁布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中提出，市场配套机制的改革需要符合市场化与法治化的趋势进行完善。
破产程序中待处置的财产往往是带有权利瑕疵的不动产、特殊动产。实践中，管理人在相关财产拍卖成交之后，存在权利瑕疵的不动产可能在过户手续上无法按照正常的行政流程的要求提供必备的文件。这一现象在实践中十分常见，本人个人在处理业务过程中也时常遇到这一情况。哪怕是一个规划许可证或施工许可证超期的瑕疵，就有可能导致无法过户，而这种情况在破产程序中可谓比比皆是。因此，在现阶段，首先需要通过司法与行政的协调来解决这一问题。前及《全国法院破产审判工作会议纪要》中也明确指出，要健全破产审判工作机制，进一步完善政府与法院协调等破产审判工作机制，推动破产审判工作良性运行。浙江等部分地区已经发布的有关税务处理的规范性文件，便是由多个机关联合制定，以解决这种破产程序中的特殊问题。
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