申光伟：案外人涉房执行异议之诉及其主要权利类型｜法官说

栏目主持人夏伟按：房屋的重要资产属性，使其成为强制执行过程中被优先考虑的执行对象，而房屋的生存保障功能，又使得以排除房屋执行为目的的执行异议之诉尤为常见。就隐名的真实权利人能否排除强制执行，至今实践中尚有争议，最高法院的执行异议之诉司法解释征求意见稿也提出两种方案。就此问题，本文提出的房屋真实权属优于外观权属、物权优于债权、生存权优先的理由具有说服力，同时，本文就几种基于房屋的权利类型能否排除执行所作的分析全面而具体，具有较强的参考价值。

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文/申光伟  湖北省武汉市中级人民法院法官

注：本文原载于《人民司法·应用》2019年第22期，已取得作者及原载刊物转载授权。

本文共计9,016字，建议阅读时间18分钟

内容提要：涉及房屋的案外人执行异议之诉在司法实践中大量出现，该类执行异议之诉源于对房屋的执行瑕疵及执行救济，本质是申请执行人基于债权对房屋享有的执行权利与房屋上原附着的案外人权利之间的冲突。司法实践中，案外人对房屋提出的实体权利通常包括房屋的所有权、共有权、抵押权、物权期待权及租赁权等，在审理此类案件时，应综合考虑案外人的权利类型、效力、申请执行人的债权等因素，在利益衡平的基础上，判断案外人对房屋的实体权利能否对抗执行。

2007年我国民事诉讼法修改时，正式确立了执行异议之诉制度，其后，最高人民法院在2008年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条到第24条及2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第15章对执行异议之诉作出更具操作性的规定。法律的完善为执行异议之诉提供了制度保障，该类案件呈较快增长态势。理论上，学者们对执行异议之诉的具体类型尚存争议，但是从应用法学角度，我国法律体系中的执行异议之诉仅限于案外人提出执行异议后导致的诉讼，即案外人执行异议被裁定驳回后的案外人执行异议之诉和案外人执行异议被裁定成立后的申请执行人执行异议之诉，两者均系案外人主张对执行标的物享有足以排除执行的实体权利所导致。涉房执行异议之诉因涉及房屋的不动产属性、房屋上权利的多样性及与社会民生联系的紧密性，较其他执行异议之诉更为普遍和复杂。在涉房执行异议之诉中，案外人对房屋主张的权利能否排除执行是案件争议的焦点。本文以案外人提出涉房执行异议之诉为视角，在理清该类诉讼产生缘由的前提下，分析案外人提出排除执行的具体权利类型，以期对司法实践提供有益参考。

一、案外人涉房执行异议之诉源于对房屋的执行瑕疵及执行救济

（一）民事执行中的执行瑕疵导致执行救济

民事执行是“人民法院的执行组织依照法律规定的程序和方式，运用国家的强制力量，在负有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，从而实现生效法律文书内容的一种诉讼活动。”[1]涉及房屋的民事执行，是房屋作为执行标的的执行，分为两种情况：一是房屋作为特定债权标的物的执行，即房屋是裁判文书确定的执行对象(执行依据包括判决书、裁定书、仲裁裁决及公证债权文书等生效法律文书，本文为行文便利，仅以生效裁判文书为例)；二是房屋并非特定债权标的物的执行，即生效裁判文书确定的给付标的物并非房屋，房屋因系被执行人一般责任财产，由申请执行人申请而成为执行标的。

在执行中，合法的执行行为须执行依据合法、程序合法及执行标的合法，否则即为执行瑕疵，可能损害当事人或案外人的利益，导致权利受损方采取执行救济措施。执行救济分为程序性救济如执行异议和复议、实体上的救济如执行异议之诉，及程序实体双重救济如再审改判后的执行回转等。[2]因此，在对房屋的执行中，如果出现执行瑕疵，损害案外人合法权益时，案外人有权依法采取相应的执行救济措施。

（二）案外人执行异议之诉是实体性执行救济措施

案外人认为执行机关执行程序违法时，因不涉及实体权利，可以直接通过执行异议和复议在执行程序中解决。在房屋作为特定债权标的物的执行中，房屋属生效裁判文书确定的执行对象，若案外人提出实体权利异议，属于对执行依据的异议，“案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体”，[3]属于认为原判决、裁定存在错误的情况，与执行行为本身无关。为维护生效裁判文书的既判力，根据现行法律，案外人仅能通过第三人撤销之诉或再审程序解决。在房屋作为债务人一般责任财产的执行中，房屋不属于生效裁判文书确定的执行对像，若案外人对房屋提出实体权利异议，该异议与原判决、裁定无关，且是由执行行为引发的，属案外人认为执行标的不合法的情况，涉及实体权利或事项判定，必须通过诉讼程序加以确定，也就必须通过诉的方式加以救济[4]，执行异议之诉由此产生。

可见，案外人涉房执行异议之诉是国家公权力介入私权纠纷的结果：申请执行人欲通过强制执行权对房屋进行执行以实现自己的债权，而案外人认为强制执行权在行使时存在瑕疵，有损害其在房屋上所享有的实体权利之虞，遂通过诉讼方式，阻却执行机关的执行行为，实现自身权益的救济。

二、案外人涉房执行异议之诉本质是案外人与申请执行人对房屋的权利冲突

申请执行人基于债权对房屋申请强制执行，认为对房屋有强制执行权利，而案外人认为其对房屋享有实体权利，该权利足以对抗执行，两种私权利的冲突是执行异议之诉发生的本质原因。

（一）房屋外观权属与实质权属不一致导致权利冲突

房屋所有权属于不动产物权，其义务主体为不特定的多数人，为保护善意第三人，维护交易安全，必须通过一定的公示方式将所有权状态公之于众。根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，除法律另有规定外，经依法登记，发生效力。据此，房屋在登记机关登记的权利状态是房屋的外观权利，具有公信力，第三人可以推定房屋登记权利人为真实权利人。但是，在特定情况下，房屋的登记权利人与真实权利人存在不一致的可能。比如，登记机关对房屋权利人登记错误，或者根据物权法第二十八条、第二十九条、第三十条等规定，房屋因生效法律文书、人民政府征收决定、继承、受遗赠、合法建造等原因引起物权变动而未进行登记或变更、转移登记的情况下，房屋的登记权利人会与真实权利人不一致。

在执行工作中，执行机关强制执行时，需对债务人的财产进行审查确认，其审查标准有外观审查和实体审查之分。一般认为，因执行程序的性质及执行工作对效率的要求，执行机构对债务人财产认定采外观审查原则，即“依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，无庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有”。[5]此外观审查的“外观”对动产而言为占有，对不动产而言为登记。因此，执行机关对房屋进行执行时，对房屋权属的判断以外观审查为原则，以实质审查为例外：房屋已登记时，按照不动产登记簙判断，没有登记的，以土地使用权登记簙，同时结合建设工程规划许可等行政审批资料来判断。[6]若房屋的登记权利人与真实权利人不一致，登记权利人成为被执行人时，房屋会被纳入被执行人的责任财产范围而成为执行对象，导致案外人作为房屋的实质权利人与申请执行人对房屋的执行权利产生冲突。

（二）强制执行引发房屋权属变动与案外人在房屋上的权利产生冲突

随着经济社会的发展，房屋不仅具有居住使用属性，更因其价值大，交易制度完善，越来越具有金融属性。房屋权利人为充分利用房屋，可以通过意思自治，与不同主体形成不同法律关系，导致房屋上附着不同主体的多项权利。房屋所有权人可以在房屋上为他人设立租赁权、抵押权等，还可以将房屋出售于他人，在交易尚未完成时，使买受人享有房屋的物权期待权……诸多权利以房屋所有权为中心，形成向外发散的权利束。在房屋所有权处于静止状态时，各权利并行不悖，权利人各自就房屋的使用价值或交换价值等部分权能享有权益，而一旦作为其他权利基础的所有权变动，则可能影响到其他权利人权利的实现。

房屋被强制执行时，执行机关会采用查封、扣押等执行措施，并采取折价、拍卖、变卖等方式对房屋进行处理，导致房屋所有权转移。房屋所有权的变动会直接影响已经以所有权为中心构建起来的权利体系，该种影响达到一定程度，会导致原有权利人权利的丧失或损害。当案外人认为对房屋的执行影响到自身对房屋的实体权利，损害其民事权益时，案外人对房屋的权利与申请执行人对房屋的执行权利发生冲突。

三、案外人的实体权利能否排除执行须在利益衡平的基础上进行价值判断

法官在审理案外人涉房执行异议之诉时，需从案外人是否对房屋享有实体权利及该实体权利能否足以排除执行两个层面作出判断。前者涉及权利的有无，属事实判断；后者涉及已存在权利的权能大小及冲突权利的优先保护问题，属价值判断。在确定案外人实体权利存在的前提下，法官须通过一定的标准或斟酌相关因素，确定案外人权利与申请执行人权利的优先级，作出案外人权利能否排除执行的认定。笔者认为，根据涉房执行异议之诉的特点，判定案外人对房屋的实体权利能否排除执行时，如下几个因素应予考虑：

首先，房屋真实权属优于外观权属。执行机关执行的是债务人的财产，在房屋所有权的外观权属与真实权属不一致时，被执行人虽然系房屋的登记权利人，但真实权利人却是案外人。此时，房屋并非被执行人的责任财产范围，“强制执行属于对物执行，执行标的以被执行人拥有的责任财产为限”，[7]执行机关不能强制执行案外人的财产。案外人作为房屋真实所有权人，能够对抗申请执行人的执行。

其次，物权优于债权。物权具有优先效力，若在房屋上同时存在物权和债权时，无论物权成立时间是否先于债权，物权均有优先于债权的效力。申请执行人对房屋的执行权利是根据生效裁判文书确定的债权衍生而来，是为实现债权而产生，本质上仍属债权。在对房屋进行强制执行时，若房屋上有案外人的物权，且执行行为会损害该物权时，案外人有权以物权对抗申请执行人对房屋的执行。

再次，生存权优先保护。以人为本是我国法律的重要理念，司法机关在衡量冲突权利的优先保护时，个体生存权无疑应摆在重要位置。当案外人对房屋的权利直接关系到对其生活保障功能，与其生存权息息相关时，则案外人的请求权在伦理上具有一定的优先性，[8]应优先予以保护。

最后，有利于案结事了。定分止争是民事诉讼的首要功能，案外人执行异议之诉关系申请执行人与被执行人债务的履行、案外人与被执行人房屋实体权利的确定及案外人与申请执行人对房屋执行的矛盾等纷争。在判断房屋能否执行时，有利于矛盾冲突的最终解决亦应作为考量因素之一，避免处置不当增加不必要的诉讼。

四、案外人对房屋提起执行异议之诉的主要权利类型分析

案外人对房屋提出执行异议之诉的理由是在房屋上有实体权利。司法实践中，案外人对房屋主张的权利主要有以下几种：

（一）所有权及共有权

执行机关通常是依据房屋的登记状态开展执行，案外人以房屋所有权人身份提出执行异议之诉，实质上是一并提出了确权之诉。房屋登记具有公示、公信效力，案外人主张对登记在被执行人名下的房屋享有所有权，必须提出充分事实和证据推翻现有登记，并证明其为房屋的实际所有权人。如果法院查明案外人确系房屋的真实所有权人，则真实权利应优先外观权利，房屋因不属于被执行人的责任财产，案外人可以排除执行。

案外人与被执行人系房屋共有权人时，不论按份共有还是共同共有，各共有人享有相应的共有财产权益。当共有人因债务被强制执行时，执行机关对房屋的执行涉及房屋的处分。根据物权法第九十七条的规定，对于共有不动产的处分，除共有人另有约定外，应当经占份额2/3以上按份共有人或全体共同共有人同意。但该法第九十九条又规定，即使共有人约定不得分割共有物，在共有人有重大理由进行分割时，可以进行分割，共有人没有约定不得分割共有物的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或有重大理由需要分割时，可以请求分割。依据上述规定，对共有的房屋进行执行时，可以认为共有人共有的基础丧失或有重大理由，需要对共有的房屋进行分割。因此，案外人以房屋共有人为由提出执行异议之诉，其权利无法排除执行，申请执行人有权在对房屋强制执行后，就被执行人的房屋份额实现其债权，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条对此予以明确。当然，共有物在执行中被分割执行，是由于被执行人的原因造成的，若分割造成其他共有人损害的，被执行人应当承担赔偿责任。

（二）抵押权

对案外人能否以房屋抵押权对抗执行问题，多数观点认为案外人不能以抵押权对抗执行。该观点认为，“担保物权的目的是以担保财产的交换价值担保债权的履行，并不享有排除强制执行的效力，因此，担保物权人不能提起执行异议之诉”（详见江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》第25条）。“案外人对执行标的物享有抵押权，人民法院依据申请执行人申请准备将该执行标的物拍卖，以所得价款清偿申请执行人。”“案外人只能请求就拍卖价款优先受偿，或者在担保债权的范围内进行提存。”[9]另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响担保权的效力”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场……”可以推出，申请执行人可以对抵押财产申请强制执行，案外人不能以抵押权对抗执行。

鉴于最高人民法院和地方法院对案外人以房屋抵押权对抗执行的否定态度，司法实务中，案外人以房屋抵押权提起执行异议之诉，得到支持的可能性微乎其微，但这并不妨碍理论上探讨的必要。事实上，对案外人享有抵押权的房屋进行强制执行，可能会影响案外人抵押权的实现。首先，若案外人的债权尚未到期，则债权可能处于持续变动状态，比如在金钱债权债务中，抵押权人对于房屋的优先受偿范围通常包括本金、利息、违约金等内容，随着时间推移，抵押权人的债权会不断增多，在对房屋进行强制执行时，可能无法完全保护抵押权人的优先受偿权。其次，房屋本身的价值会随市场的变化而变化，申请人申请强制执行与抵押权人实现抵押权处于不同的时间点，房屋的拍卖、变卖、折价的款项也会不同，对于抵押物的抵押价值存在影响。再次，根据物权法第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务的除外”，在抵押期间，抵押权人有权禁止房屋所有权的转移。而强制执行会导致房屋所有权的转移，违反了法律的规定。最后，申请执行人的权利本质属于债权，抵押权人的抵押权属物权，物权优于债权，在申请执行人的债权与案外人的抵押权发生冲突时，案外人的抵押权具有优先性。

（三）房屋买受人的物权期待权

“不动产受让人的物权期待权可以区分为买受人物权期待权和预告登记期待权……是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。”[10]案外人作为房屋买受人，在房屋被强制执行时，可能以房屋预告登记权或买受人物权期待权提起执行异议之诉。

1．房屋的预告登记期待权。预告登记是指为保全对不动产物权的请求权以此权利为对象进行的登记。[11]我国物权法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，预告登记虽然登记的是债权请求权，但是法律赋予其一定的物权效力，本质是限制现时登记的权利人处分权利，保障请求权人实现其目的。[12]

案外人对于房屋的预告登记权利能否排除强制执行问题，有学者认为，预告登记仅具有权利（债权）保全效力，而不应产生其他效力。有的学者则认为，我国法律应当赋予预告登记以对抗强制执行程序的效力，理由为：预告登记对抗强制执行，可以使当事人根据自身利益更好规划交易，保证交易安全和秩序；物权法第二十条并未将限制处分的主体界定为登记名义人，应包括法院等其他主体；最高人民法院相关司法解释已明确了预告登记权利人对抗强制执行的权利。[13]两种观点相比，后者更符合立法本意和司法实践。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第30条明确规定了预告登记权利人排除执行的权利。因此，“预告登记权利的请求权，在性质上属于能够阻止人民法院处分不动产的实体权利。……被执行人转让不动产物权，受让人尚未完成物权变更登记，但对人民法院查封的该不动产已经办理了受让物权预告登记的，对于受让人提出的停止处分该不动产的案外人异议，人民法院应予支持”。[14]不过，案外人对房屋的权利以履行义务为前提，其应按约定支付房屋价款。否则，被执行人可以向享有预告登记权利的案外人主张购房款或解除合同，在被执行人怠于行使该权利时，申请执行人可以行使代位权，向案外人主张购房款或解除房屋买卖合同并涤除房屋预告登记，当预告登记被涤除后，申请执行人可以申请对房屋强制执行。

2．买受人的物权期待权案外人作为房屋买受人，在房屋所有权未转移登记前，仅为买卖合同的债权人，有权请求出卖人交付房屋并办理所有权转移登记。根据债权平等性原则，案外人对房屋并无优先权利。但是，案外人的债权标的物为房屋，房屋对其债权的实现具有唯一性，而在被执行人有其他财产可供执行时，选择其他财产进行执行于申请执行人的利益无妨。同时，案外人支付房款后，该房款已转化为被执行人责任财产的一部分，再将房屋作为被执行人的责任财产，事实上损害了案外人的利益。因此，特定条件下，应对买受人的物权期待权予以优先保护，以平衡案外人与申请执行人的利益。

案外人对房屋的物权期待权权能是动态过程，双方签订房屋买卖合同后，随着购房款的支付、房屋的交付、过户登记，案外人对房屋的期待权逐渐加大。案外人的权利实质上是由债权向物权的逐渐转移，直至物权转移登记为止。与之相对，被执行人对房屋的权利则随着案外人对房屋权利的逐渐加大而减少，作为对价，案外人支付的购房款却使被执行人的金钱责任财产增多。因此，需确定买受人物权期待权优先保护的时间点，作为买受人排除申请执行人强制执行房屋的节点，以平衡房屋买受人和申请执行人的利益，维护交易安全。对此，《执行异议和复议规定》第28条和第29条进行了规定：被执行人为非房地产开发企业时，如果案外人在查封前签订书面买卖合同且已合法占有不动产，支付全部价款或按合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院要求交付执行，非因买受人自身原因未办理过户，则案外人可以以其买受人权利对抗申请人的强制执行；被执行人为房地产开发企业时，案外人在查封前签订书面买卖合同，所购房屋用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过约定总价款50%的，可以排除对房屋的执行。可以看出，最高人民法院在确定房屋买受人排除执行权利时极为慎重和严格，考虑了债权平等性保护、物权期待性保护、交易安全、纠纷彻底解决及各方利益平衡等因素。

（四）借名买房人的权利

实践中，还存在案外人以借名买房为由提出执行异议之诉的情况：案外人出于限购等原因，以被执行人的名义购买房屋，并将房屋登记在被执行人的名下，但案外人实际行使对房屋的占有、使用、收益等权利。在此情况下，房屋因登记在被执行人名下，被执行人为房屋的所有权人。但案外人系房屋的实际购买人，案外人与被执行人的关系类似于委托合同或其他债权债务关系，案外人有权依据双方实际法律关系请求被执行人返还房屋并办理转移登记手续（或在能够办理变更登记手续时进行转移登记）。因被执行人对房屋并未有实质的财产利益，案外人对房屋的权利可以对抗被执行人的名义权利，进而排除申请执行人对房屋的执行。当然，案外人以借名买房人的权利对抗执行时，司法机关应严格审核，案外人不仅应提供购房资金流水以证明房屋系其出资购买，还需举证证明其对房屋行使占用、使用、收益等实际权利，以排除赠与、转移财产等行为，避免出现案外人与被执行人恶意串通规避执行的道德风险。

（五）租赁权

案外人作为房屋承租人时，其对房屋享有租赁权。当房屋被强制执行时，房屋的所有权将会因拍卖、变卖、折价等方式发生变动。合同法第二百二十九条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，因此，即使房屋因强制执行而发生所有权变动，案外人仍然可以依据租赁合同主张对房屋继续享有租赁权，不因申请执行人的强制执行而受实质影响。故，案外人如果以其对房屋享有租赁权而提出执行异议之诉时，因租赁权不会受强制执行影响而不应支持。

注释：

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[1]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第421页；

[2]江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第438页；

[3]参见最高人民法院〔2013〕民提字第207号民事判决书；

[4]张卫平：“案外人异议之诉”，载《法学研究》2009年第1期；

[5]张登科：《强制执行法》，三民书局1998年版，第99页；

[6]刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第11期；

[7]肖建国：“执行标的实体权属的判断标准”，载《政法论坛》2010年第3期；

[8]参见最高人民法院〔2015〕民一终字第150号民事判决书；

[9]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，第838、839页；

[10]刘贵祥、范向阳：“《关于人民法院办理执行异议和复议案件案件若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第11期；

[11]江平主编：《物权法》，法律出版社2009年版，第93页；

[12]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第347页；

[13]程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社2016年版，第471、472页；

[14]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第439、440页。

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