季若望：智能汽车侵权的类型化研究 ——以分级比例责任为路径 ∣评注相关
注：本文原载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期，第120-131页。基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目（19YJC820017）。本次推送略作修改，并根据《民法典》更新条文。
本文共计18,240，建议阅读时间38分钟
一、问题的提出——分级比例责任的必要性
二、分级比例责任的适用前提及定位
（一）类型化标准——分级比例责任探讨的前提
（二）智能汽车分级比例责任的定位
三、L0级别——人类驾驶员的责任基础：过错责任
（一）因果关系
（二）过错
1.机动车之间的事故——过错责任
2.机动车与非机动车、行人之间的事故——过错推定责任
四、L5级别——智能系统的责任基础：产品责任
（一）是否可以沿用“人车分离”的思路
（二）产品责任的思路
1.产品缺陷
2.损害结果
3.因果关系
五、L1-L4级别——半自动状态下的比例责任
（一） 比例责任的考量因素
1.人类驾驶员的控制能力
2.智能系统的决策合理性
3.结果避免可能性
（二） 责任替代机制的更新——保险制度之变更
六、结论
摘要：传统的机动车交通规范以人类驾驶行为为预设，把以“运行支配”和“运行利益”为核心的“二元说”作为责任主体的重要判断标准。但在智能汽车的侵权责任事故中，智能系统的参与却让此处的规范目的有所落空。同时，深度学习的“黑匣子”特性让汽车的保有人无法具备选任能力与控制能力，对“缺陷”无法“知道”或“应当知道”，故机动车租赁、借用等情形下的保有人责任亦不宜类推适用于此。因此，应根据智能系统的级别进行类型化研究:在L0-L2级别时以传统的人类驾驶员的过错责任/过错推定责任为基础，在L5级别时以智能系统制造商的产品责任为基础，在L3-L4级别时以两者相结合的比例责任形式来认定智能汽车事故中的侵权责任问题，比例确定因素可考虑人类驾驶员的控制能力、智能系统的决策合理性和结果避免可能性。此外，强制责任保险制度亦应对此作出呼应，追加智能系统的制造商/生产商为保险主体，以实现风险的合理分摊，可采纳实时保险模式或与警示义务相对应的浮动制保费双轨制。
关键词：无人驾驶；分级比例责任；产品责任；强制责任保险；人工智能
一、问题的提出——分级比例责任的必要性
智能汽车[1]的侵权责任问题近来引起学界和实务界的诸多关注。此处的问题核心是：传统的交通法律法规是以人类的驾驶行为为前提预设的，因此会以一般化的驾驶注意义务为衡量标准评判当事人的侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中就曾提到：“……驾驶人只能是自然人，而驾照、饮酒、疾病等因素只针对自然人，故应将其中的‘使用人’改称为‘驾驶人’”[2]。
与此不同的是，在智能汽车造成的交通事故当中，人工智能系统承担了部分乃至全部的驾驶任务以及应急应变的操作流程，此时人类仅处于半控制或无控制能力的状态下，传统的交通法律法规很明显不能够直接适用于此，而工业和信息化部、公安部、交通运输部已于2018年4月3日颁布的《智能网联汽车道路测试管理规范（试行）》（以下简称《规范》），主要针对测试车辆，尚无法对所有私家车辆及所有智能汽车构成约束。而且，该《规范》第18条规定了驾驶人的接管义务，第20条规定了在测试路段以外不可使用自动驾驶模式，从一定程度上也避开了侵权责任的探讨。
那么，我们究竟是要对此创设全新的法律法规，还是通过适当的解释方法将其纳入传统的侵权责任框架内呢？智能系统的驾驶能力会随着技术的进步而逐渐完善，此时，是否需要用一个更为精确的分级比例责任来对此作出规范呢？这就是本文旨在探讨的问题了。
二、分级比例责任的适用前提及定位
智能汽车相较于以往的普通汽车而言有着极大不同，最大的差异就在于其控制的权限和驾驶行为的决策已经涉及了智能系统的参与。因此，要探讨责任的类型化，我们必然要对其驾驶原理及责任定位作出详述。
（一）类型化标准——分级比例责任探讨的前提
智能汽车的工作理念是：在运行过程中，根据全部或部分已知及其实时获取的环境条件信息做出相应的全局或局部路径控制，并自动地作出行为控制决策，使车辆安全可靠地运行至预定的目的地。总体而言，智能系统的核心部分为信息系统、控制系统、网络环境及智能结构[3]，亦可更精简地概括为感知单元（传感器、环境信号、智能感知算法）、决策单元（决策模型、决策结果）和控制单元（操控接口，操控行为）三项组成部分。[4]
美国汽车工程师学会（Society of Automotive Engineers， 简称 SAE）在2016年对自动驾驶提出了修订后的最新标准，即SAE J3016™标准。[5]其表格可罗列如下：
在该分级标准下，L0-L2级别尚属人类具有较强和全面的控制权的情形，智能系统仅发挥辅助作用；而从L3级别开始，智能系统就取代人类成为驾驶的主力，可称为“自动驾驶系统”。更关键的是，在L1和L2级别中，人类驾驶员必须时刻关注路况，并对各种复杂情况作出反应，尽管L3级别仍然需要人类驾驶员随时待命，但L3级别中监控路况的任务由自动驾驶系统来完成，这种差别是巨大的，因而也成为了自动驾驶系统的起始级别。[6]
在技术基础之上，我们方可对责任的划定予以探讨。有学者特别研究并介绍了德国与日本对于无人驾驶技术的区分标准，分析后认为数区分标准并没有实质性差异。[7]因此，下文中笔者将以上述美国SAE的标准为基础，探讨侵权责任的界定。
（二）智能汽车分级比例责任的定位
在确认侵权责任的构成要件以前，我们需要先对智能汽车致害行为的侵权责任予以定位，即其究竟属于过错责任抑或无过错责任。这种定位的明晰将有利于我们探讨驾驶人注意义务的界限和损害赔偿责任。
从技术角度来看，未来的无人驾驶汽车一定会走入完全的自动模式，让自动驾驶汽车的人工智能技术能够应对所有（至少是极其接近100%）极端路况。不唯如此，未来的生活中，借助智能调度算法的帮助，共享汽车的使用率会接近100%，而司机将会被淘汰。[8]在2017年国务院所发布的《新一代人工智能发展规划》中也已经提到：“加强智能感知物联网核心技术攻关和关键设施建设，发展支撑智能化的工业互联网、面向无人驾驶的车联网等……”[9]换言之，全自动的智能调度模式不仅不是单纯的臆测，反而早已在我国政府相关政策的规划以内。如此一来，未来的无人驾驶汽车中，人类将完全成为乘客，届时侵权责任的界定亦会趋向于一元化。事实上，已有Waymo等商业公司准备于近年推出无人驾驶打车服务。但毕竟在无人驾驶开展大规模的全面商用以前，一定会有一段时间的过渡时期。在这段过渡时期，我们应当如何合理界定侵权责任呢？
在智能汽车技术发展较快的美国，也同样面临现有的法规无法将“智能汽车”纳入“驾驶人”涵义内的尴尬境地。[10]笔者以为，无人驾驶车辆的汽车侵权责任并非简单的“一刀切”问题，而是根据智能系统与人类的分工来判断，更具体地来说，是人类在各级别中具体具备何等控制力的问题。抽象地来看，如果事故的可归责性是基于智能系统的缺陷（包括设计缺陷、制造缺陷和说明缺陷）问题，则可基于产品责任的思路运用无过错责任解决；如果事故的可归责性是基于人类驾驶员的过失驾驶行为，则应当采纳过错责任（包括过错推定责任）的路径进行探讨。因此，我们不妨结合上述的分类级别予以详述。
三、L0级别——人类驾驶员的责任基础：过错责任
一般的侵权行为的构成主要有四个方面：违法行为，损害事实的客观存在，违法行为与损害事实之间的因果关系，行为人的过错。[11]无论是过错责任，还是严格责任，本质上都需要符合一般的构成要件要求，只不过由于个案的特殊性会在部分构成要件中予以宽松化处理，比如在严格责任中略去过错因素的考虑，在市场份额责任案件中替换因果关系的证明要件等。
我们此处所探讨的，事实上是传统的交通事故中驾驶人承担侵权责任的正当化基础，这是判断智能汽车侵权案件中责任构成和分配的基础。由于智能汽车的侵权案件与传统的机动车致害案件相比，在违法行为、损害结果上并无明显差异，因此此处不予赘述，仅以对责任主体认定可能产生影响的因果关系和过错要件进行探讨。
（一）因果关系
因果关系的要件是此类案件的探讨核心之一，即如何在智能汽车的驾驶人与损害结果之间建立因果关系。尽管有损害产生，但由于智能系统的存在，驾驶人常常仅处于部分控制乃至未予控制的局面。此时，如何确定侵权主体（车或人）变成了一个值得关注的问题。
此处的因果关系探讨与过错的探讨密不可分。究其原因，因果关系的探讨实际上是行为对损害结果的原因力大小之探讨。在传统的机动车致害事故当中，由于人类驾驶员的行为是导致损害结果的直接原因和全部原因（仅自己责任部分），因此因果关系只有存在和不存在两种情况。但在智能系统介入以后，人类的控制力大大减弱，因此因果关系可能就从简单的“全有或全无”转为“比例多少”的问题，从“定性”变成了“定量”问题。而这种“量”的界定问题，就需要对人类驾驶员的注意义务之界限进行探讨，即下文中的“过错”因素。
（二）过错
过错的探讨实际上是行为可归责性的探讨，在智能汽车致害案件中的探讨至关重要。通过对传统的机动车事故的侵权责任本质之探析，我们方可获知规范意旨，从而对智能汽车致害的侵权责任作出准确界定。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1208条（原《侵权责任法》第48条）《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第76条的规定，我们的探讨将分成机动车之间的事故与机动车和非机动车、行人之间的事故两类，具体如下：
1.机动车之间的事故——过错责任
《道路交通安全法》第76条第1款中始终可以明确的一点是，机动车之间的侵权责任是过错责任，且在2007年和2011年的两次修订中均未更改。在《<中华人民共和国道路交通安全法>释义及实用指南》（以下简称《指南》）中，全国人大常委会法制工作委员会的编者指出，这是《民法通则》第106条第2款的过错责任原则在处理交通事故中的重要体现，主要是考虑机动车驾驶人之间属于平等的主体，无强弱之分，并负有相同的义务。其中，“有过错”主要是指机动车驾驶人处于故意或者过失违反道路交通安全法律、法规或者驾驶错误等，这种过错是造成交通事故的原因。而且，过错责任原则的实施，有利于教育公民遵纪守法。[12]如此看来，在同为机动车之间发生的侵权责任中，双方处于基本相同的法律地位和对于驾驶行为的支配力，因此不存在政策向谁倾斜的必要性，承担过错责任并无异议。
申言之，从正当化基础来看，道路交通事故损害赔偿的责任主体的认定原则，目前以运行支配与运行利益归属的“二元说”为判断标准，其法理基础是借鉴自韩国法和日本法中的报偿理论、危险控制理论和危险分担理论，这种原则也得到了学者和审判实务的普遍认可。[13]根据《解释》第1条的释义，确定机动车交通事故损害赔偿责任的法理依据在于“风险开启理论”、“风险控制理论”和“报偿理论”，所以，判断某人是否为责任主体，要从其是否对于该机动车的运行于事实上位于支配管理的地位和是否从机动车的运行中获得了利益两个方面加以判明。[14]
“二元说”还有广义和狭义之分。广义说认为，运行支配包括具体的实际的支配，也包括潜在的、抽象的支配。运行利益的归属包括因机动车运行而取得的直接利益，也包括间接利益，以及基于心理感情的因素而发生的利益。狭义说认为，“二元说”仅指发生在道路交通事故这一具体的、实际的运行过程中对机动车的实际支配和运行利益的具体归属。[15]
有学者认为，应当以运行支配理论为基础，强调支配者应承担责任，在特定情形下加入运行利益理论作为补充。[16]笔者赞同该观点。从比较法层面上来看，美国学者也有同样见解：在该类案件中适用过失责任的核心原因是，行为人对其未能合理预防的风险所导致损害负责。比如，他驾驶的车辆刹车有缺陷，但其出于懒惰未能及时予以修理，结果由于刹车失灵导致行人受损害，就属于此类情形。[17]此观点可资赞同，我国的规范意旨亦有异曲同工之妙。从本质上来说，过错作为可归责的事由，在于其本质上的不正当性或者不良性，此处有两层含义：首先，过错作为不正当或者不良的心理状态；其次，这种心理状态包含了不良的或者不正当的动机或目的，或者包含了引起他人损害的心理驱动力。在此基础上，出于故意心态的加害人之可归责性，还在于加害人对于损害的发生具有完全的控制力和主动权，过失的可归责性在于加害人之行为是处于其自身意志控制之下，而损害结果是其通过适当注意可以避免的。如果人们的行为在其意志所不能控制的情况下，即使行为导致了损害结果的发生也不承担责任。如此的规范预设将赋予人们较多的行为自由。[18]
因此，运行支配能力之判断应当是“二元说”之判断核心，在人类驾驶员对驾驶行为具有控制力（即运行支配）能力的时候，让其承担侵权责任是规范的题中之义。唯有人类驾驶员对驾驶行为已无运行支配力，而由智能系统操控时，对驾驶人适用过错责任似于法无据，法律不应强人所难。
2.机动车与非机动车、行人之间的事故——过错推定责任
如上所述，《道路交通安全法》第76条中将驾驶人对非机动车驾驶人和行人的侵权责任基础从无过错责任修改为特殊的过错推定责任[19]，这也充分地反映出立法者对于驾驶人侵权责任的正当化基础之考量因素的变更。《指南》的编者指出，2007年对于《道路交通安全法》的修改主要是就道路交通事故民事赔偿责任的归责原则作出完善[20]，也从侧面佐证了这一点。
从历史沿革来看，在机动车出现的初期，总体拥有量极少，法律规范不完善，相对于非机动车和行人来说危险性极大，因此一度被考虑为“危险责任”的适用对象，我国《道路交通安全法》第76条的修改正是佐证之一。有学者明确指出，在机动车与非机动车、行人碰撞导致事故的情形下，若沿用过失责任，恐将导致社会不公。适用无过错责任，体现尊重生命的基本价值理念，顺应了时代发展的要求。[21]但随着社会的不断进步，机动车的保有量大幅上升，成为现代社会中常见的交通工具，法律规范也日益完善，机动车的驾驶技术培训和许可制度也为驾驶安全提供了一定保障。在这种背景下，人们对于车祸的出现开始逐渐习惯，其诞生初期的“危险”属性色彩逐步褪去，人们开始将侵权责任的核心放到人们的主观过错上，危险责任也因而逐步向过错责任转变。因此，对汽车的驾驶行为是否具备实际控制力应当是判断人类驾驶员是否承担过错的核心标准。
当然，对于修改后的条文是否属于过错推定责任仍有异议。有学者认为，此条体现了严格责任[22]，司法实务者也通常认为此条仍为“无过错责任”[23]。也有学者认为，即使是规定了“非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车”予以免责的规则，也不能改变新条文的过错推定原则的确定含义。[24]但无论如何，即使不能认为此条文为纯粹的过错推定规则，要将其认定为无过错责任也过于勉强。条文中数次强调了“过错”因素，因此以“二元说”作为判断标准似无不妥。
综上，传统的机动车致害案件中，无论是发生于机动车之间，还是在机动车与非机动车、行人之间，现有的侵权责任体系都倾向于以“二元说”为界定标准，那么，我们在判断人类驾驶员在智能汽车致害案件中是否应当成为责任主体时，自然可沿用以运行支配为主要判断标准的“二元说”为依据。
四、L5级别——智能系统的责任基础：产品责任
如果按照无人驾驶技术发展的预设，技术发展的后期（L5级别）可能会成为“智能交通”、“智慧城市”的一部分，智能汽车的调度和驾驶会成为城市规划和管理的一部分，纯粹的个人驾驶将逐步成为小规模、小范围的个人喜好。此时，汽车的驾驶行为的人身性可能会彻底消失，转化为类似于自动接单的打车平台。需要注意的是，在L5级别时，系统已经全面接管，人类驾驶员仅有管理的权限。这也就意味着，在大多数情况下，人类驾驶员会放手让系统操控一切，此时，如果真的遇到系统“突然”将控制权交回到人类的情况，驾驶员很有可能完全无法顺利接管，一旦出了事故，侵权责任应当如何认定呢？
（一）是否可以沿用“人车分离”的思路
当汽车处于完全的智能系统控制模式下时，人类驾驶员对此产生的风险并无防范能力，因此其可归责性趋向于无。当然，这里可能会遭遇的质疑是：根据《民法典》第1209条（原《侵权责任法》第49条）[25]、《解释》第1条、第2条等规定，在人车分离的情况下，所有人仍有可能对事故的发生承担损害赔偿责任。那么，在智能系统操作的情况下，我们是否可以援用此思路来探讨所有人的责任呢？
笔者以为，此处给出的答案应当是否定的。根据《民法典》第1209条（《侵权责任法》第49条）的释义，在该条的征求意见中对于责任的承担有两种意见：主张机动车所有人与使用人共同承担责任的，如运行支配与运行利益说、高度危险说、追偿说、补充责任说等；主张机动车所有人承担过错责任的，如支配收益说、共同过错说、补充责任说、连带责任说等。[26]从条文内容来看，立法者最后选择了过错责任，并在释义中进一步指出，此处机动车所有人的过错判断是其是否已履行对承租人、借用人等主体的资格审查义务及机动车性能的安全保障义务。但由于机动车的运行支配力已不在所有人控制之下，所以应由使用人承担事故的赔偿责任。[27]当然，异议并非没有，如在《道路交通安全法》第76条第2款修改前，有学者认为，机动车的保有人与驾驶人分别应当适用危险责任与过错责任，因为保有人开启了危险源，并从中获得了利益。[28]该学者更进一步认为，即使是机动车被偷开，由于偷开者并不以剥夺机动车权利人的支配控制力为目的，因此并不成为机动车的保有人，仍应由机动车保有人负危险责任，而偷开者负过错责任。[29]无独有偶，另有学者亦认为机动车保有人应当承担无过错责任。[30]
笔者对此持保留意见。首先，在租赁、借用等情况下，所有人或管理人应当预见他人驾驶可能产生的危险，因此负有必要的注意义务。从危险开启和危险来源的角度看，如果所有人或者管理人没有尽到必要的注意义务，则在一定程度上构成危险的来源。此外，不能科以所有人在此种场合下以危险责任，因为借用、租赁都是现代生活的必要交易方式，如果界定为危险责任，将会对社会和相关行业的发展产生过于严格的限制和阻碍。[31]
其次，在智能系统操控（完全操控）的驾驶行为中，一方面，从运行支配角度来看，人类驾驶员（保有人）对驾驶行为并无支配力，无法认定其有过错，《民法典》第1209条（原《侵权责任法》第49条）以机动车使用人为赔偿责任的优先适用主体，也从侧面说明了这一点；另一方面，从《解释》第1条的规定来看，第1项针对的是传统意义上的机动车缺陷问题，所称之“缺陷”为智能系统以外的缺陷时，为传统的机动车保有人之过错责任，在智能汽车侵权案件中并未体现出特异性；若“缺陷”为智能系统之缺陷时，则车辆的保有人通常因为技术壁垒无法“知道或应当知道”，不符合预设前提；第2项和第3项是机动车保有人的选任责任，属于保有人作为一般理性人可以达到的标准，因此在其预见范围以内；第4项为兜底条款。
在智能汽车侵权案件中，人类驾驶员对机动车品牌和车型的选择中就包含了对智能系统的选择，但基于专业知识的缺失（事实上，就连程序设计者本人也无法对系统深度学习后的输出结果之因果关系进行解释），这种选择很难被认为是对危险来源的开启。试想，在机动车保有人对借用人、租赁人等主体具有识别和判断能力之时，尚且只需承担过错责任，在面对根本无从判断和控制的智能系统之上时，保有人反而要承担无过错责任，明显不妥。在比较法上，亦有美国学者持有相同观点，认为人类驾驶员可归责性的降低程度大致与智能系统对汽车的控制能力成比例。否则，要判定合理使用智能系统但却仍然造成事故的人类驾驶员有过错，从而承担责任，未免太过古怪。[32]
因此，在智能系统驾驶导致损害结果的情形下，人类驾驶员若无过错，不应当承担侵权责任。当然，此处可以类比“人车分离”的情况，对人类驾驶员施加一定的选任责任，即在智能系统的选择上应尽到一般理性人能达到的注意义务范畴。
（二）产品责任的思路
在传统的机动车驾驶人责任无法直接适用于智能系统的基础上，笔者以为，将智能系统纳入到“产品”领域，从而适用产品责任是一条可行的路径。这里需要解决的问题主要是构成要件的合致性问题，具体如下：
1.产品缺陷
在产品缺陷的构成要件中，有两个问题需要探讨：何为“产品”？何为“缺陷”？
其一，在“产品”的界定问题上，按照《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第2条的规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品，两者需同时满足。汽车内的智能系统明显是经过技术加工制作、且用于销售之物，属于“产品”并不存在较大争议。此处的问题是，究竟是仅仅只有智能系统本身就属于“产品”，还是包括智能系统在内的汽车整体才属于“产品”？
笔者以为，此处给出的答案应当是智能系统本身，这是从责任主体的判断标准出发应得的结论。首先，从产品责任的设立来看，在出售复杂的机器和化学品时，现代生产商促使间接消费者信赖产品的安全性，促使他们放弃购买和使用前在产品安全衡量中历史由来的自我保护的地位，基于此，生产商应该对他们的缺陷产品导致的伤害，对消费者负侵权之严格责任。[33]从这个意义上来说，带有智能系统的汽车无疑是复杂的机器，至少对于消费者来说是具有技术壁垒的产品，适用产品责任似无可厚非。
然而，学界和实务对于责任主体的判断标准基本认可“二元说”，而从运行支配的角度来看，此时汽车的驾驶行为无疑受控于智能系统。而智能汽车中除去智能系统以外的部分，与普通的非智能汽车并无差异，完全处于人类驾驶员的运行支配能力之中，因此不需要进行独立探讨，直接适用传统的规范即可。唯有智能系统本身，因其具备独立的驾驶支配力，在责任主体的界定中有特殊的地方，应当作为独立的产品进行探讨。故在汽车本体的制造商和智能系统供应商并非同一厂商时，智能系统缺陷所导致的事故应当由智能系统的供应商承担责任。
其二，在“缺陷”的界定问题上，有学者指出，我们的“不合理的危险”之标准就是借鉴自美国《侵权责任法第二次重述》的402条A节中关于“缺陷”的定义[34]之见解，可资赞同。因此，我们在“缺陷”的认定方面，参照美国法的判断标准似乎也无可厚非。
对于“缺陷”的认定，在学界存在“一元说”[35]和“二元说”[36]的争议，司法实务中也有法官明确表示支持“二元说”的立场，认为即使符合了“国家标准和行业标准”，若产品存在“不合理危险”时，仍应当认定为“缺陷”产品。[37]但笔者认为，二者不存在本质差异。即使是持“一元说”的学者也认为，“不合理的危险”应当解释为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的风险”，但“国家标准和行业标准”可作为判断消费者合理期待的最低标准[38]，与二元说类似。另外，对消费者的合理期待，我们还可以借鉴美国法上的“风险-收益理论（risk-utility）”标准进行衡量。[39]更进一步来说，不合理的危险应当是“产品无法提供人们有权期待的安全性”，因为对于产品来说，不存在“绝对安全”的标准，只是程度的差异。[40]我国法律规定“法定标准”的目的是为了加强产品缺陷认定的可操作性和客观性，从而减轻原告的举证责任，提高审判效率。[41]
具体到智能系统而言，其既有可能出现设计缺陷（如距离感应器的有效范围过短，导致驾驶危险性较高），亦有可能出现制造缺陷（比如系统错误，软件失灵等）和警示缺陷（比如对消费者合理适用系统的提示不足或缺失）。从这个层面上来说，我们在“不合理的危险”的界定上，只要以相应的技术标准或行业标准来进行参照，并不会出现较大的判断疑难。
举例而言，在前述的国内的特斯拉车祸案中，经事后警方的事故认定，“从其行车记录仪中记录下的画面中可以看到……按常理讲，Model S在看到前方有停靠车辆后应迅速转到右侧车道以避免事故，但这辆Model S既没有更换车道，而且在碰撞之前也没有减速和转向的迹象，在事后交警的检查报告中，也没有检查到刹车和转向痕迹。”[42]也就是说，事故发生之时的智能系统判断能力明显与常理相悖，结合相关的证据和国家、行业的标准，要认定其是否为设计缺陷并非难事。
但致命的问题在于，智能系统的发展后期由于深度学习的问题很可能会出现无法解释的事故[43]，此时，我们是否还能沿用“不合理的危险”之标准进行判断？笔者以为，出于填补损害的理念和此类技术的“黑匣子”性质，我们应当适当放宽缺陷的认定标准。在“国家标准和行业标准”以外，以“消费者的合理期待”为抽象的判断标准，在实际的事故层面，以通常的理性的具备合格驾驶资质的人类驾驶员可达到的技术标准来进行比对。举例而言，如果在一起由于汽车急转弯（智能系统操控模式下）所导致的事故中，通常的人类驾驶员都可以合理避免，举轻以明重，更为智能的机器应当不低于此标准。但需要注意的是，此处的判断标准是剔除了道德因素的纯粹技术性判断。[44]
2.损害结果
产品因缺陷引起的损害结果一般有三种类型：因产品缺陷所导致的使用者及第三人的人身损害；产品缺陷造成的除产品以外的财产的损害；产品自身的损失，包括产品自身价值的降低及因此产生的其他经济损失。[45]在这一点上，智能汽车肇事的损害结果较之于普通的汽车肇事案件并无特殊之处，因此无需赘述。
3.因果关系
在产品责任的因果关系证明中，原告通常需要证明两个方面：其一，被告是被质疑产品的源头，即生产者或销售者；其二，产品的某缺陷状况（或者被告过失）很可能导致了原告的伤害。在后一点的证明上，美国法采用事实上因果关系的“若无则不”或“实质性因素”标准，而我国通常会以大陆法系的“相当因果关系说”为判断标准。在产品侵权案件中，因果关系不需要被肯定地证明，原告可通过间接证据证明因果关系，这些间接证据描述了被告产品的缺陷很可能导致了伤害。[46]
在智能汽车的侵权案件当中，因果关系的证明目标就是在智能系统的缺陷与损害结果的发生之间建立“相当性（盖然性）”。智能系统的核心是深度学习功能，我们能获知的只是其输入的数据和输出的数据，至于中间的计算过程及最终决策作出所参考的因素，就像黑匣子一般不可为人所知。此时，要证明是“智能系统的缺陷”导致损害结果就显得不太容易，单纯的法律事实之证明很可能会转变为技术层面之证明。有学者提出，这种“深度学习”的结果很可能会构成损害的替代原因（superseding cause），并进一步指出，技术性障碍可能会导致法律责任主体的界定困难。[47]
从技术角度来说，笔者亦认可这一结论，但从法律角度来看，却似有商榷余地。侵权责任法之本旨在于填补损害，着眼于受害人的利益保护，产品责任作为特殊的侵权责任类型，其正当化基础在于消费者的合理期待，规范意旨在于实现司法效率、成本内在化、威慑和风险转嫁，以分配风险，促使生产商尽可能完善其产品的安全性。[48]因此，在合理界定产品责任界限和免责事由的前提下，智能系统的制造商必须为其产品负责。
需要指出的是，如果在某案件的侵权责任判断中，人类驾驶员的过错责任与智能系统的产品责任均不成立时，受害人并非终局性地“自认倒霉”，而是由强制保险制度和公平责任加以补偿。此处，有学者提出，未来应当对智能机器人的严格责任加以改造，以保险制度的强制执行来替代传统严格责任中对“不合理危险”的界定，可资赞同。[49]此外，在免责事由层面，已有学者提出较为完善和成熟的建议，可资参考。[50]
五、L1-L4级别——半自动状态下的比例责任
在L0和L5两个级别，侵权责任的界定相对纯粹，就像天平的两端一般。关键的问题在于，如果处于L1-L4级别，即半自动状态下，如何对侵权责任进行合理界定？
以上述标准来看的话，L1-L2级别仅为辅助驾驶人的自动状态，驾驶人需要时刻关注路面情况，而汽车的运行需要驾驶人的全盘操作，因此尚且谈不上智能系统的决策合理性，更毋庸提及智能系统承担侵权责任的问题。而且，L1-L2级别的辅助驾驶系统在当下的智能汽车领域内已经属于较为常见的配置状态，在司法实务中亦未见法律适用之困难[51]，甚至有法官明确指出：“……且尹文波驾驶机动车辆在三环线辅路上使用定速巡航系统，未注意安全驾驶，未及时采取制动措施……承担60%的责任”[52]，言下之意，该定速巡航系统仅为驾驶人的驾驶行为之工具，不具有责任构成的独立探讨之意义。当然，如果此时因为辅助驾驶系统的缺陷问题导致损害结果的发生，则可将其纳入到产品责任领域进行探讨自不待言。[53]所以，如果该智能汽车的级别仅在L1-L2级别时，仍按照传统的机动车致害案件处理即可。
如果智能汽车已处于L3-L4级别时，监控路况已由智能系统接管，此时驾驶人仅有紧急状态的控制能力，故此时就会涉及到比例责任问题。
（一）比例责任的考量因素
笔者以为，此处可以上述两项责任基础为根据，使驾驶人与智能系统的制造商对外（被侵权人）承担连带责任，对内按比例承担责任。申言之，侵权法之理念在于填补损害，从被侵权人的角度上来说，其获得的赔偿并未因此减少。而且，此时其所获得的赔偿也不应当减少，我们当然不能苛求被侵权人在侵权事故发生时还必须具备分辨侵权车辆是否为智能汽车的注意义务。而从驾驶人和生产商角度来看，其亦仅需为自己的行为承担责任，更能体现侵权责任法“自己责任”的理念。在此基础上，确定责任比例考量的因素可有以下几点：
1.人类驾驶员的控制能力
人类驾驶员的控制能力包括了两个方面：第一个层面是事前的控制能力，第二个层面是发生事故时的控制能力。在前一个层面上，首先要考虑该智能系统是否提供了不同的操作模式可供选择，如果有，则人类驾驶员的选择差异可能就会带来可归责性的差异。举例而言，如果一辆智能汽车有速度性最优和安全性最优的模式以供选择，那么选择速度性最优模式的人类驾驶员之可归责性可能就会更高一些；其次要考虑智能系统的技术级别处于L0-L5中的哪项，以获知人类驾驶员在其中的操作权限。在后一个层面上，如果发生事故时，智能系统会将操控权限交给人类驾驶员，则其反应时间是多少？以通常理性人的反应来看，人类驾驶员的紧急处理是否具备期待可能性？
2.智能系统的决策合理性
智能系统的决策合理性是从损害发生时的各项因素来综合推断的，即以果推因。此处可供参考的标准可能有二：其一是国家标准和行业标准，既包括了各种现行规范（如前述的《规范》），也包括了市面上处于同样技术级别的其他智能系统在相同状况下的可能结果；其二是同等状态下人类驾驶员可能采取的决策。其中，第二项标准应当是最低标准。如果其决策合理性显然不足，则应当视为产品的设计缺陷从而适用产品责任。
3.结果避免可能性
人类驾驶员承担交通事故中侵权责任的前提是对事故的发生有避免可能性，这种避免可能性的前提就是运行支配力。因此，在智能汽车的判断中，人类驾驶员的注意义务是与其控制范围（权限）密切相关的。在司法实务中，亦有法官指出结果避免可能性对于注意义务的影响，如“尹文波驾驶车辆的性能更强、危害回避能力较强，应履行更高的注意义务……”[54]，可资赞同。在此，我们应当充分结合车辆的设备情况，事故当时的环境因素，人类驾驶员的状态等综合因素加以判断。在未来的无人驾驶环境下，车内应当强制配备实时监控设备，以便对车主的管理行为是否具有过错作出判定。在综合考量以上因素的基础上，我们可对事故中人类驾驶员的过错责任与智能系统所可能招致的产品责任进行责任比例的划分，以尽可能实现公平正义的制度价值。
（二）责任替代机制的更新——保险制度之变更
在交通事故领域，探讨损害赔偿责任必然不可以绕过的要点是保险体系。智能汽车的出现，不仅对于侵权责任的判定和划分提出了新的要求，也对传统的保险体系提出了挑战。在传统的交通事故处理中，强制保险系统（mandatory-insurance system）是替代驾驶人的损害赔偿责任的必要手段。在智能汽车普及的时代，强制保险制度会发挥更为强大的功能。
具体而言，无人驾驶技术很可能减少交通事故的数量和总体成本，因为智能系统的出错率会小于人类驾驶员，而事故率的降低会反过来促进汽车保险成本的降低。因此，保险业可能会通过为购置配备适当的智能系统之汽车用户的保险费提供折扣的形式来促进行业的发展。历史经验表明，保险业往往会在能有效降低风险的技术识别和鼓励投保人对此技术予以投资之间充当重要的中介角色。更进一步，如果事故率大大降低，很可能特殊的汽车保险种类将彻底消失，而交通事故的索赔将会像自行车事故一样，被纳入健康保险和房屋保有人责任险（home owners’s liability insurance）当中。[55]此外，无人驾驶技术的发展很有可能会改变损害的分配模式，比如当智能系统趋向于统一时，对于保险业来说，由于共性的系统错误所导致的事故所带来的成本计算远比特异性的各类事故所带来的成本核算要容易的多。[56]因此，他们更有动力去推进无人驾驶技术的普及。同时，由于智能系统趋向于无人类错误的驾驶模式，则道路上车辆的行为模式更易预测，非机动车和行人也会随之适应，进一步减少事故的发生。
如此一来，让智能系统的制造商/生产商也成为强制责任保险制度的一部分似并非不可。其实，从各地区的现有规范中，我们亦可见端倪，如2017年12月公布的《北京市关于加快推进自动驾驶车辆道路测试有关工作的指导意见（试行）》在第8条第5项中就明确规定，自动驾驶车辆测试主体应购买不低于500万元的交通事故责任保险或相应的事故赔偿保函；同时发布的《北京市自动驾驶车辆道路测试管理实施细则（试行）》中的第4条第3项、2018年3月深圳市交通运输委员会所公布的《深圳市关于规范智能驾驶车辆道路测试有关工作的指导意见（征求意见稿）》和前述的《规范》第9条第8项对于保险额度亦有相同的规定。应该说，不管是从理论层面，还是立法规范层面，强制责任保险制度都应成为智能汽车损害赔偿制度中极其重要的考量部分，且让智能系统的制造商/生存商成为投保人应当是大势所趋。近来较多学者提出自动驾驶的保险问题[57]，或采纳实时保险模式[58]，或可采纳与警示义务相对应的浮动制保费双轨制，具有相当的参考价值。[59]
六、结论
人工智能技术的迅猛发展引发了全民关注，其中自然不乏法律学者的聚焦，学者与实务者兼有。在如火如荼的探讨中，有学者对此显示出了较为强烈的悲观态度，谓之曰“法律的死亡”，颇有当年吉尔莫“契约之死”的意味。其认为，在新的虚拟世界中，传统不学习法律的作用会被不断边缘化，乃至无用武之地。[60]
对此观点，笔者认为值得商榷。“法律的死亡”这种说法的实质意义是否重于形式意义暂且不论，但就其所定义的“深度不学习”之理念，笔者认为并非妥适。法律从来并非该学者所认为的静止不变的、不学习的、没有生命的“法律条文”，而是作为社会经验的“活着的法律”。上述“法律的机械主义论”就像法律理性主义一样在凌驾于法律经验之上时，忽略了法律经验是先于法律理性存在之物。[61]作者所界定的“传统的法律”之所以一直以来并未消亡，并非是因为其“不学习”，而恰恰是因为这些是“中性”的规范，并不体现任何价值，不符合任何意识形态，处于任何伦理体系之外，并满足了社会组织的一种基本需求。[62]
具体到本文而言，智能汽车技术的飞速发展对于法律的挑战是不言而喻的，但并非意味无法在民法典侵权责任编的现有框架内予以规制。笔者以为，通过对传统的机动车致害案件中的责任基础之探析，侵权责任主体的判断标准应当是以运行支配为核心的“二元说”。以此为基准，我们可以传统的过失责任与产品责任相结合，通过分级比例责任模式来分解智能汽车事故中的侵权责任，从而实现规范本旨。
注释：
[1] 需要注意的是，本文所称的“智能汽车”，是根据现有规范的名称术语为依据所认定的。现有文献对于该类汽车的称谓并不统一，有称之为“自动驾驶”“无人驾驶”等。本文认为“自动驾驶”或者“无人驾驶”仅从单纯的文义上容易被理解为没有人类驾驶员参与的驾驶行为，但实际上智能汽车是结合了人工智能系统和人为应急措施的复合体系智能汽车的系统，包含了初级的“辅助系统”和高级的“自动驾驶”系统。因此，为避免发生歧义，下文将以“智能汽车”指称，涵盖“自动驾驶”及“无人驾驶”概念。
[2] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院<关于道路交通损害赔偿司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第26页。
[3] 参见梁玉红：《智能汽车研究与发展策略》，载《电子技术》，2010年第6期。
[4] 李开复，王咏刚：《人工智能》，文化发展出版社2017年版，第166页。
[5] 文件本身可参见https://www.sae.org/standards/content/j3016_201609/，现阶段提供免费下载，最后访问日期2020年11月1日。
[6] 翻译参考自李开复，王咏刚：《人工智能》，文化发展出版社2017年版，第178-179页。
[7] 参见冯洁语：《人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察》，载《比较法研究》，2018年第2期。
[8] 参见李开复，王咏刚：《人工智能》，文化发展出版社2017年版，第163-164页。
[9] 参见《国务院关于印发<新一代人工智能发展规划>的通知》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm，中华人民共和国中央人民政府网，最后访问日期：2020年11月1日。
[10] 参见 Caitlin Brock, WhereWe’re Going, We Don’t NeedDrivers: The Legal Issues and Liability Implication of Automated VehicleTechnology, 83 UMKCL. Rev. 769 (2015): pp. 775-778.
[11] 参见杨立新：《侵权损害赔偿》（第六版），法律出版社2016年版，第85页。
[12] 具体论述可参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《<中华人民共和国道路交通安全法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012版，第197-198页。
[13] 参见杨立新主编：《道路交通事故责任研究》，法律出版社2009年版，第176-177页。
[14] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院<关于道路交通损害赔偿司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第27页。
[15] 参见杨立新主编：《道路交通事故责任研究》，法律出版社2009年版，第178页。
[16] 参见杨立新主编：《道路交通事故责任研究》，法律出版社2009年版，第178-179页。
[17] James M.Anderson, Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras& Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): p. 112.
[18] 参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第434-437页。
[19] 由于驾驶人一方没有过错时仍需要承担不超过10%的赔偿责任，且条文中明确认为是“赔偿”，而非“补偿”，因此无法认定为公平责任，仅可认为是特殊的过错推定责任。
[20] 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《<中华人民共和国<道路交通安全法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012版，序言第1页。
[21] 参见张伟：《机动车事故无过错责任的探析与适用》，载《法学杂志》，2006年第3期。
[22] 参见法律出版社法规中心编：《中华人民共和国道路交通法典》，法律出版社2015年版，第23页。
[23] 如最高人民法院侵权责任法研究小组编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第349-350页；《<中华人民共和国侵权责任法>注释本》，法律出版社2017年版，第63-64页。
[24] 参见杨立新主编：《道路交通事故责任研究》，法律出版社2009年版，第178-179页。
[25] 相比原《侵权责任法》第49条，《民法典》第1209条在表述上删去了保险公司的优先赔偿规定，但仍未改变使用者承担损害赔偿责任，所有人、管理人承担过错责任的格局。
[26] 具体论述参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第288-290页。
[27] 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第290-291页。
[28] 参见程啸：《机动车损害赔偿责任主体研究》，载《法学研究》，2006年第4期。
[29] 参见程啸：《机动车损害赔偿责任主体研究》，载《法学研究》，2006年第4期。
[30] 参见冯洁语：《人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察》，载《比较法研究》，2018年第2期。
[31] 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院<关于道路交通损害赔偿司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第27-28页。
[32] 参见James M. Anderson,Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras &Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): p. 115.
[33] 参见戴维·G. 欧文：《产品质量法》，董春华译，中国政法大学出版社2012年版，第91页。
[34] 参见李俊，许光红：《产品质量法案例评析》，对外经济贸易大学出版社2012年版，第153页。
[35] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第322-323页。
[36] 参见程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第180-181页。
[37] 参见南海市小塘中心永华玩具厂与韦某产品侵权纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民一终字第110号民事判决书。
[38] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第322-323页。
[39] 参见张岚：《产品责任法发展史上的里程碑——评美国法学会<第三次侵权法重述：产品责任>》，载《法学》，2004年第3期。
[40] 参见唐启光，孙加锋：《产品缺陷、产品瑕疵与产品不合格法律辨析》，载《政治与法律》，2001年第1期。
[41] 参见李俊，许光红：《产品质量法案例评析》，对外经济贸易大学出版社2012年版，第153页。
[42] 参见《又一起命案，特斯拉无人驾驶值不值得信赖》，http://www.sohu.com/a/115205763_116476，搜狐网，最后访问日期：2020年11月1日。
[43] 具体论述参见司晓，曹建峰：《论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2017年第5期。
[44] 比如在急转弯可避免行人死亡但却会导致驾驶员因车辆撞上护栏而死亡时，我们无法苛求机器作出道德评判。
[45] 冉克平：《缺陷产品自身损失的救济路径》，载《法学》，2013年第4期。
[46] 戴维·G. 欧文：《产品质量法》，董春华译，中国政法大学出版社2012年版，第239-242页。
[47] 具体论述参见司晓，曹建峰：《论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2017年第5期。
[48] 参见戴维·G. 欧文：《产品质量法》，董春华译，中国政法大学出版社2012年版，第102-105页。
[49] 具体论述参见司晓，曹建峰：《论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2017年第5期。
[50] 具体论述参见冯洁语：《人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察》，载《比较法研究》，2018年第2期。
[51] 参见“冯现领、冯鑫等与陈华明、王恒发等机动车交通事故责任纠纷案”，《扬州市邗江区人民法院 （2014）扬邗民初字第2282号民事判决书》；“汤玉厚与潘秦涛、南京利之星汽车销售服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案”，《苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初5711号民事判决书》。
[52] 参见“严玉高、蔡玉荣等与尹文波、周红江机动车交通事故责任纠纷案”，《武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2498号民事判决书》。
[53] 参见“曲艺与益阳晓园汽车销售服务有限公司、东风悦达起亚汽车有限公司产品任纠纷案”，《益阳市中级人民法院（2017）湘09民申35号再审民事裁定书》。
[54] 参见“严玉高、蔡玉荣等与尹文波、周红江机动车交通事故责任纠纷案”，《武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2498号民事判决书》。
[55] 参见James M. Anderson, Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras & Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): pp. 114-115.
[56] 参见James M. Anderson,Nidhi Kalra, Karlyn D. Stanley, Paul Sorensen, Constantine Samaras & Oluwatobi A. Oluwatola, Autonomous Vehicle Technology, RAND Corporation.(2014): pp. 117.
[57] 参见彭诚信，陈吉栋：《论人工智能体法律人格的考量因素》，载《当代法学》，2019年第2期。
[58] 详细论述可参见郑志峰：《自动驾驶汽车的交通事故侵权责任》，载《法学》，2018年第4期。
[59] 详细论述可参见袁曾：《无人驾驶汽车侵权责任的链式分配机制——以算法应用为切入点》，载《东方法学》，2019年第5期。
[60] 参见余成峰：《法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机》，载《华东政法大学学报》，2018年第2期。
[61] 参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第111-116页。
[62] 参见[意]罗道尔夫·萨科：《比较法导论》，费安玲、刘家安、贾婉婷译，商务印书馆2014年版，第188页。
“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。
查看近期文章，请点击以下链接：