《九民会议纪要》破产部分重要修订及全文解读

2019年8月6日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）（下称《征求意见稿》）。在征求意见期间，我们通过全国律协，向最高人民法院报送了关于《征求意见稿》破产部分的建议，并于8月23日发表在中伦微信公众号“中伦视界”—《九民会议纪要（征求意见稿）》系列解读——破产部分的实务解读与建议（下称《中伦意见稿》）中。

2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《纪要正式稿》）。如《中伦意见稿》所述，本次会议纪要将对此后的破产审判工作产生积极而深远的影响。同时，从《征求意见稿》到《纪要正式稿》，通过分析研究其中的增删修订，能够窥探最高人民法院对相关问题的司法态度及纪要文本背后的司法精神，对更为深刻地了解纪要具有积极作用。此外，《中伦意见稿》中的几点意见被《纪要正式稿》所吸收，或者说与《纪要正式稿》的相关修订内容所契合，能够为中国破产法制建设进言献策，虽为跬步，亦足欣喜。

以下系我们对《纪要正式稿》从实务角度进行的解读，同时探讨《纪要正式稿》对《征求意见稿》的相关修订内容。

一、关于总说部分

总说部分着重阐述了如下精神：

1．继续强调破产在市场经济中的重要作用和地位。今年以来，优化营商环境成为中国政治和经济生活中的一个关键词，破产成为司法领域的重要着力点。2019年10月23日，世界银行发布《2020》年营商环境报告，中国的总体排名比去年上升15位，名列第31名，是世界银行营商环境报告发布以来中国的最好名次。在世界银行10项评估指标中，办理破产排名提升10位至第51位，对中国总体排名的提升起到了积极作用。可以预计，随着中国市场经济的进一步深化，破产在营商环境中的排名仍有上升空间，破产的重要性将进一步提升。《纪要正式稿》所强调的破产审判工作的市场化、法治化、专业化、信息化，亦与破产在市场经济中地位相互呼应、相互促进。

2．更加强调破产在维护企业营运价值方面的作用。《征求意见稿》首先强调破产在企业退出方面的作用，然后才阐述破产在挽救困境企业方面的作用。《纪要正式稿》则将两者的表述顺序进行了对调，而且大大丰富了破产在维护企业营运价值方面的表述内容，对重整、和解及破产清算分别阐述，而且首次提出在破产清算中要积极推进企业整体处置方式，在破产清算程序中维护企业营运价值和职工就业，此种提法是本次纪要的一处亮点。中伦近期承办的富贵鸟鞋业破产案在重整失败转破产清算后即迅速通过经营性资产整体拍卖的方式实现了资产价值的最大化，并取得了良好的社会效果。

3．更加强调破产程序的效率价值。《企业破产法》实施十余年来，破产在挽救困境企业、实现企业的有序退出方面发挥了积极和有效的作用，但与此同时也产生了一定的积案。积案的形成既有客观因素，也存在主观和人为因素，积案的存在增加了破产程序运行的时间和成本，损害了广大债权人的权益和社会整体经济利益，损害了破产程序的效率价值。实践中破产程序的公平价值得到了足够重视，但效率价值却并未被给予充分关注，破产积案的负面影响并未得到充分认识。《纪要正式稿》意识到了此问题，强调破产程序的效率价值，推动建立破产案件中正确的价值观和价值体系。目前司法系统开展的清理破产积案的工作，正是最高人民法院这一司法精神的体现。

4．强调建立自然人破产制度。自然人破产制度在中国早有呼吁。2019年7月，国家发改委、最高人民法院等13个单位联合发布了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，在此具有重要意义的方案中，首次在顶层设计的层面提出要“研究建立个人破产制度”，此后便披露出浙江省出现了个人破产制度的探索性案例，温州中院更于2019年8月发布了《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》，个人破产制度的探索明显升温。如《纪要正式稿》所述，个人破产制度的建立是“健全市场主体退出制度”的必要组成部分，从目前的相关配套设施来看，个人破产制度的建立也初步具备了条件。但中国国情差异较大，且个人破产制度对市场经济运行的规则和秩序将产生深刻影响，因此，个人破产制度应当是分步骤、有重点地推进建立的。

二、破产的申请、受理与撤回（《纪要正式稿》第107、108条）

关于破产的申请、受理与撤回，在《中伦意见稿》中，我们认为纪要的积极作用体现在：第一，进一步强调了破产案件的立案登记制度，有助于进一步化解破产申请受理难问题，推动破产案件的及时受理。第二，就债务人对申请破产的债权进行清偿的法律后果作出了明确规定，即消灭债权人的债权和破产申请权，赋予了债务人的对抗权和救济权。第三，明确破产申请受理后，破产申请不可撤回。在《纪要正式稿》中，上述司法精神仍然继续保留。

关于破产的申请、受理与撤回，《纪要正式稿》对《征求意见稿》进行了部分修订，主要如下：

1．弱化维稳因素对立案的影响。《征求意见稿》在立案登记环节将维稳因素排除在外，《中伦意见稿》认为此系巨大进步，但认为有必要更进一步，明确对于具有维稳因素的案件，法院应积极作为，能动司法，充分利用府院联动机制等制度，积极协调相关方，化解维稳问题对破产案件可能造成的不利影响，而不能简单地因维稳问题而不予受理破产申请。《纪要正式稿》吸收了我们的意见，除了继续规定不得以非法定理由（包含维稳理由）拒绝接收破产申请材料外，还增加规定要加强府院协调，不应当以“影响社会稳定”之名，行消极不作为之实。

2．注重发挥破产和解制度的功能。和解程序具有程序简化、成本较低、当事人自治程度较高的特点，适宜用于挽救债权债务关系较为简单、不需要对企业经营结构做出重大调整的中小微企业。因和解程序具有比重整程序更大的制度灵活性，在清理债权债务、减少社会振荡方面具有独特优势，为困境民营企业，特别是中小民营企业的重生提供了机会，但实务中和解程序运用不多。与《征求意见稿》相比，《纪要正式稿》在总说部分和破产案件受理部分两处增加了发挥和解制度功能的表述，反应了最高人民法院对和解制度在债权债务清理等方面寄以厚望，和解制度前景值得期待。

3．明确了对申请破产的债权进行清偿行为的可撤销性。在《中伦意见稿》中，我们认为对申请破产的债权进行清偿是否适用《企业破产法》第三十一条、第三十二条的规定，是否可撤销，需要予以明确，如果债务人的该清偿行为属于履行生效裁判，则不应予以撤销，但是如果申请破产的债权尚未取得生效裁判，则该清偿行为与一般性的清偿行为无异。《纪要正式稿》吸收了上述意见，规定破产申请受理后，管理人以上述清偿符合《企业破产法》第31条、第32条为由请求撤销的，人民法院查实后应当予以支持。

三、受理后债务人财产的保全与执行（《纪要正式稿》第109条）

【最高院权威解读】

关于受理后债务人财产保全和执行程序的处理。纪要首先强调了人民法院系统内部的责任追究机制，即相关人民法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的，上级人民法院应当依法予以纠正；相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。

其次，对于国家行政机关采取的保全措施或者执行程序，纪要强调要积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合。

【律师解读】

关于受理后债务人财产的保全与执行，《纪要正式稿》的主要精神如下：

1．进一步解决实务中查封的解除和执行的中止之难题。如《中伦意见稿》所述，破产中债务人财产保全措施的解除和执行措施的中止是实践中的重点和难点问题，最高人民法院亦极为重视，在其颁布的相关规范性文件中，多次提及该问题，最高人民法院在该问题上的态度的基本演进路径为：仅规定采取财产保全措施和执行措施的单位应及时解除财产保全措施并中止执行程序→破产受理法院有权请求相关上级法院予以纠正→相关法院应追究违法执行人员的责任。《纪要正式稿》则更进一步，明确相关人员违反规定造成严重后果的，破产受理法院可以向法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。

2．关于其他具有强制执行权力的国家行政机关的查封和执行。就最高院的态度来说，最高院倾向于认为《企业破产法》中查封的解除和执行的中止的规定应适用于国家行政机关，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》中，最高院规定对债务人财产采取保全措施的“相关单位”，应当解除保全措施。《纪要正式稿》亦表明了最高院的此种态度。但由于《企业破产法》没有作出明确规定，司法系统无法直接解除或者通过法定程序协调解除国家行政机关的查封，而只能是积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序。

3．确定了查封的解除和执行中止的效力时点。《征求意见稿》规定“执行法院在收到破产受理裁定后，拒不解除保全措施或中止执行的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正”。在《中伦意见稿》中，我们对此提出两点意见：第一，“执行法院”的表述范围过窄，不能涵盖诉讼查封等情况。第二，《征求意见稿》的表述会误导产生如下理解：在破产申请受理后相关法院收到受理裁定前，相关执行工作无需中止，在此期间执行完毕的，亦无需执行回转。我们认为此种理解严重违背《企业破产法》的立法精神。《纪要正式稿》吸收了我们的上述意见，，将相关表述调整为“相关人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止执行的，破产受理人民法院可以请求该法院的上级人民法院依法予以纠正”。

四、破产案件受理后有关债务人诉讼的处理（《纪要正式稿》第110条、113条）

【最高院权威解读】

对于重整计划执行期间的债务人诉讼管辖问题，纪要明确因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定。

【律师解读】

破产案件受理后有关债务人诉讼的处理，包括《纪要正式稿》第110条规定的普遍性问题以及第113条规定的重整计划执行期间新发生的诉讼问题，其主要内容如下：

1．关于破产受理前已经开始的有关债务人的民事诉讼。对于此类诉讼在破产受理后的审理问题，《纪要正式稿》调整了《征求意见稿》的表述，但并未发生本质性变化，法院仍应当继续审理，但是在判决时应当注意与破产法的规定相协调。诸如为给付之诉的，不能再作出给付判决，而应当作出债权确认的判决。

需要注意的是，《纪要正式稿》与《征求意见稿》均规定在此类诉讼的裁决生效前，债权人可以同时申报债权，但是否赋予其临时表决权，两者存在差别。对于此类债权的临时表决权问题，《征求意见稿》沿用了《企业破产法》的常规性规定，并未表明其差异化态度，但是《纪要正式稿》却强调原则上不得行使表决权，除非法院临时确定其债权额。考虑到《纪要正式稿》删除了《征求意见稿》中关于法院告知债权人撤回诉请的表述，我们理解对于破产受理前开始的诉讼，最高院倾向于债权人撤诉，由此可以节约诉讼资源，避免诉讼资源的无谓浪费，同时也有利于提高破产效率。只不过在《纪要正式稿》中，通过对其临时表决权的限制表达了此种态度，而且相比于《征求意见稿》，对临时表决权的限制力度更强，更能够实现最高人民法院的司法意图。

2．关于破产受理以后新提起的要求债务人清偿的民事诉讼。对于此类诉讼，《纪要正式稿》明确不予受理，同时新增内容规定债权人后续仍有权提起债权确认诉讼，这是为了避免因对一事不再理原则的错误理解而不当剥夺债权人的救济权。

需要注意的问题是，因破产受理后新发生的事实或事件引发的要求债务人清偿的民事诉讼，是否适用上述规定而不予受理？因新的原因而引发的给付之诉，通常是在破产期间继续经营过程中所产生，此种债务一般属于共益债务。《企业破产法》及相关司法解释和规范性文件尚未明确共益债务的争议解决机制，在后续的立法中需要对此问题予以关注。我们认为，对于因共益债务的纠纷引发的诉讼，即使其为给付之诉，亦应予以受理，应将破产受理前的原因引发的诉讼和破产受理后的原因引发的诉讼区别对待。

3．关于重整计划执行期间新发生的诉讼。对于此类诉讼，应当区分其事由是重整程序终止前发生的还是终止后发生的，终止前发生的，不再适用《企业破产法》关于集中管辖的规定，且除重整计划有明确约定外，不再由管理人代表债务人进行。终止前发生的，仍应当适用集中管辖的规定，且仍应当由管理人代表债务人参加诉讼。

五、重整程序中的债务人自行管理（《纪要正式稿》第111条）

【最高院权威解读】

关于重整中的债务人自行管理。纪要首次明确，重整期间，债务人同时符合下列条件的，经申请，人民法院可以批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务：内部治理机制仍正常运转；债务人自行管理有利于债务人继续经营；债务人不存在隐匿、转移财产的行为；债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。

同时，纪要明确规定，经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使。

【律师解读】

关于重整中债务人自行管理的内容，《纪要正式稿》基本未对《征求意见稿》作出修订，如《中伦意见稿》所述，纪要回应了实践中普遍关切的几项问题，包括：

1．明确了债务人自行管理的适用条件。我们始终认为，债务人自行管理制度是更为市场化的制度，在中国债务人自行管理适用较少的背景下，若激发重整制度的活力，激发自行管理制度的活力，首先应当明确自行管理制度的适用条件，使得债务人对其能否获得自行管理的职权形成合理判断。《纪要正式稿》在此方面无疑迈出了重要一步。

2．建立了债务人自行管理的终止制度，包括终止的情形、终止的申请主体、终止的法律后果。根据此条规定，如果债务人存在《企业破产法》第七十八条规定的相关情形，如有欺诈、恶意减少债务人财产或其他显著不利于债权人的行为，或由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的，其法律后果并不必然是《企业破产法》第七十八条规定的宣告债务人破产，亦有可能是终止债务人自行管理。此规定和理解是正当的，避免了因债务人的行为而使债权人承担债务人破产清算的不利后果。

3．明确债务人提出重整申请时可一并提出自行管理的申请。对于提出自行管理申请的时间，实务中存在一定争议，有观点以《企业破产法》第七十三条的字面意思为依据，认为在法院裁定受理重整申请后债务人才有权提出自行管理申请。我们认为此种观点是缺乏合理性和必要性的，《纪要正式稿》对此予以了正面回应。

4．原则性区分了自行管理模式下债务人和管理人的职责分工。《企业破产法》规定，债务人自行管理的，《企业破产法》规定的管理人的职责由债务人行使，该规定与实践相脱节。实际上，对于债务人的资产调查、债权审查以及撤销权、抵销权行使等重整法律事务，尤其是可能与债务人存在利益冲突的事项不宜或不能由债务人负责，而只能由管理人负责。因此，实践中法院在准许债务人自行管理时，通常也会明确区分和界定债务人和管理人各自的职责。纪要认识到了该问题，因此回本归源，规定仅将管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权交由债务人行使，除此之外的职权，仍应由管理人行使。

另外需要注意的是，对于符合自行管理条件的，《征求意见稿》规定法院“应当批准”自行管理，《纪要正式稿》则修订为“可以批准”自行管理。此一改变，赋予了人民法院在批准债务人自行管理问题上一定的灵活性。我们认为，在自行管理制度在我国实践发展尚不充分的情况下，赋予人民法院以必要的自由裁量权，具有其合理性。

六、重整中担保物权的恢复行使（《纪要正式稿》第112条）

【最高院权威解读】

关于重整中担保物权的恢复行使。针对《企业破产法》第75条关于重整期间对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使等规定，纪要在明确暂停行使一般原则的基础上，强调要注重维护企业重整价值的同时，依法平衡保护担保权人的合法权益。管理人或者自行管理的债务人如果认为担保物不是重整所必需的，应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保权人的债权。担保权人与管理人或者自行管理的债务人就担保权应否恢复行使发生争议的，应当由管理人或者自行管理的债务人举证证明担保物是否为重整所必需，人民法院据此裁定是否应当恢复行使。担保权人对人民法院不予批准恢复行使的裁定不服的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。

【律师解读】

最高人民法院对重整程序中担保物权的态度，整体上遵循了更加注重保护担保权人、更加注重权益平衡的演进路径。《纪要正式稿》对该问题的规定，可概括为一扩张，一缩限与程序强化。

所谓一扩张，是指在《企业破产法》第七十五条的框架下，《纪要正式稿》扩大了担保物权恢复行使的例外情形，将担保物并非为重整所必需确定为例外适用的一种新的情形，体现了在保障重整、保护其他债权人利益的前提下对担保权人更为充分的保护。

所谓一缩限，是指对《企业破产法》第七十五条规定的担保物权的恢复行使增加了但书式规定，即担保物有损害或价值减少的可能的，管理人或者债务人可以通过证明担保物是重整所必需、并且提供与减少价值相应担保或者补偿的方式，对抗担保物权人恢复行使担保权的权利。这是在不损害担保物权人利益的情况下，充分考虑了重整程序及其他债权人的需求。

所谓程序强化，是指明确了担保物权恢复行使的具体程序、时限和救济措施，这是对《企业破产法》原则性规定的具体落实，使得担保物权人的权利救济更具有可操作性。另外，在此前最高人民法院颁布的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》中，对担保物权人请求恢复行使担保物权的请求，法院系采用复函的形式予以处理，在《会议纪要》中，则将复函变更为裁定书，亦表明了最高人民法院对该问题的重视。

七、管理人报酬（《纪要正式稿》第113条、114条）

【最高院权威解读】

关于重整计划执行期间的有关问题。针对重整计划执行期间与监督期间的关系，纪要明确二者原则上应当保持一致。如果不一致的，人民法院在确定和调整重整程序中的管理人报酬方案时，应当根据重整期间和重整计划监督期间管理人工作量的不同予以区别，以提升管理人工作报酬确定的合理性。

【律师解读】

《纪要正式稿》第113条涉及正常的重整程序中重整期间和重整计划执行期间的管理人报酬，第114条涉及重整转清算情况下的管理人报酬，其要点包括：

1．重整程序中原则上管理人的报酬应当区分为重整期间和重整计划执行期间两个阶段，分别确定并分别支付。《全国法院破产审判工作会议纪要》规定管理人报酬原则上应当根据破产案件审理进度和管理人履职情况分期支付，将重整程序中管理人报酬区分为重整期间和重整计划执行期间两个阶段并分别支付，亦是对上述分期支付精神的落实和发展。

2．重整期间因法定事由转入破产清算程序的，应当按照破产清算案件确定管理人报酬，重整案件不再另行计算管理人报酬。

3．重整计划执行期间因法定事由转入破产清算程序的，后续破产清算阶段的管理人报酬应当根据管理人实际工作量予以确定，不能简单根据债务人最终清偿的财产价值总额计算。结合《纪要正式稿》关于重整程序中管理人报酬区分为重整期间和重整计划执行期间的精神，该句话应可理解为：重整计划执行期间转入破产清算程序的，重整计划规定的重整期间的管理人报酬不受影响，应予正常支付。另外，我们认为，重整程序的核心工作是重整计划的制订和协商，重整期间管理人已经完成了主要的和核心的工作，而重整计划执行期间，重整计划由债务人负责执行，管理人仅履行监督重整计划执行的职责。因重整计划执行不能而转入破产清算程序的，主要是由债务人、新投资方原因或者市场变化等因素造成，而与管理人的履职程度无关。因此，管理人报酬主要应当体现于重整期间。

八、重整程序与破产清算程序的衔接（《纪要正式稿》第114条）

重整期间被宣告破产的，重整程序与破产清算程序属于同一个破产案件，这在实践中无甚争议。对于重整计划执行期间被宣告破产的，重整程序与破产清算程序是否属于同一个破产案件，这在实践中争议甚大。不同的地方法院在颁布的规程、指引等规范性文件中，对该问题作出了截然相反的规定。该问题源于对重整计划执行期间性质所产生的争议，有观点认为，法院裁定批准重整计划，重整程序终止，其实际效果就是重整程序的终结，其后的重整计划的执行，本质上属于合同的履行过程，不应视为重整程序的组成部分，从而将重整计划执行期间排除在司法重整程序之外。相应地，在重整计划执行期间转入破产清算程序的，即应当将该破产清算程序认定为一个新的破产案件。但该观点无法充分合理地解释和解决实践中的一些现象和问题，比如在重整计划执行期间，相关主体仍履行相应职责，如法院可出具延长重整计划执行期限和监督期限的法律文书、管理人仍履行监督职责和代表债务人参加原有诉讼的职责、债权人会议可对重整计划的执行变更作出决议等。此外，如果根据上述观点，在重整计划执行完毕时，法院不必出具执行完毕的裁定，然而对于债务人而言，该裁定是确认债务重组收益的重要依据，对债权人而言，该裁定则是确认债权损失并在财务上计提损失的重要依据。

《纪要正式稿》对重整计划执行期间的性质问题作出了正面回应，使得对该问题的争论可以尘埃落定。其要点包括：其一，建立了重整程序的终结制度，重整程序终止于法院裁定批准重整计划，终结于重整计划执行完毕。因此，重整计划执行期间仍属于重整程序的组成部分，而且重整计划执行完毕后，法院可作出重整程序终结的裁定。其二，重整计划执行期间转入破产清算程序的，该破产清算程序与重整程序属于同一个破产案件。其三，在破产清算程序中，原重整程序中的管理人原则上应当继续履行职责。

需要注意的是，《征求意见稿》规定：重整程序因法院裁定批准重整计划草案而终止的，重整案件并不因此结束，但人民法院审判管理部门可以对此类案件确定合理的考核标准。但《纪要正式稿》将此修订为：重整程序因人民法院裁定批准重整计划草案而终止的，重整案件可作结案处理。《纪要正式稿》的修订，应是考虑到诸如采取了留债延期清偿方案的部分重整案件重整计划执行期限较长，如不能及时结案，将会在内部考核等方面产生问题。但需要说明的是，在批准重整计划草案、重整程序终止后结案的，仅系基于案件管理方案的技术性需要，其不能影响相关事项的推进与执行，如重整程序终止后，因执行重整计划需要受理破产案件的人民法院对因出资人权益调整而涉及的股权过户出具协助执行裁定书、对解除保全措施而出具协助执行裁定书等等，此时法院仍应继续履职，而不能以重整案件已结案为由拒绝履职。

九、预重整（《纪要正式稿》第115条）

《纪要正式稿》第115条规定的庭外重组协议效力在重整程序中的延伸，实际系对预重整的规定。预重整是20世纪八十年代在美国的破产实践中自发生成的产物，近年来，随着破产界对预重整的不断研究以及预重整案例的不断涌现，预重整的优势被逐步发现并成为当下的热点问题。中国最早关于预重整的规定应为浙江省高院于2013年通过的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》（浙高法〔2013〕153号），该纪要创设的破产申请的预登记制度，具备了预重整制度的某些基本特征。温州市政府于2018年12月印发了《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》（温政办函〔2018〕41号），该会议纪要专项对预重整进行了规定。最高人民法院最早关于预重整的规定，始见于《全国法院破产审判工作会议纪要》，但该纪要仅仅表明了最高人民法院支持对预重整进行探索的态度，缺乏有价值的原则以及具有可操作性的规则。而《纪要正式稿》则在前述工作的基础上更进一步，对庭外重组阶段的协议在重整中的效力问题进行了明确规定。

就美国的预重整规则和实践来看，预重整制度的核心内容和特征包括：信息的充分披露，重整申请前的谈判与表决，以及表决结果被直接带入重整程序。本次《纪要正式稿》直面预重整的核心问题，明确庭外重组阶段的表决结果能够有条件直接带入重整程序，这是中国预重整制度发展历程中的重大突破与里程碑。但仍需意识到的是，距建立系统的预重整制度仍然有较长的路要走。就《纪要正式稿》的规定来看，其虽然建立了具有重大价值的预重整原则，但仍缺乏可操作性的规则和标准。《纪要正式稿》规定庭外重组阶段达成的协议与重整中的重整计划草案内容一致的，即可将表决结果带入到重整程序中，因此，本条规定的关键在于“内容一致”，但因《纪要正式稿》未就何为“内容一致”作出明确规定，由此将导致产生一系列的问题：其一，如果庭外重组阶段的协议仅仅是重整计划草案内容的一部分，如果庭外重组阶段缺乏资产负债信息的充分披露以及偿债能力的分析等内容，此种情况下是否可视为“内容一致”。需知表决结果的直接确认必然是与信息的充分披露密不可分的，后者的缺位将导致前者丧失合理性和正当性。其二，在相关方对“内容一致”产生争议时，应当如何赋予异议人的救济权，应当由哪一主体依据何种程序作出裁判。其三，在适用本条规定时，又应当依据何种流程或程序进行操作和实施。以上种种问题，表明了预重整制度的复杂性，预重整制度的系统建立，绝非一朝一夕之事，需要在最高人民法院的精神及《纪要正式稿》的原则指引下，持续不断地进行探索。

十、审计、评估等中介机构的确定及责任（《纪要正式稿》第116条）

在理解本条相关规定时，应关注以下几方面：

1．《征求意见稿》中的如下表述：“积极探索促进企业整体转让的制度机制，进一步提升破产财产处置的市场化、公开化、信息化程度，有效降低破产财产处置费用，提高破产财产处置效率”，在《纪要正式稿》中将其删除。我们认为其原因是《纪要正式稿》将此部分内容移至了破产部分的总说部分，即“积极推进清算程序中的企业整体处置方式”，故本条不再重复。

2．根据本条规定，管理人对聘用审计、评估机构承担过错赔偿责任。在实务中，人民法院多采取依管理人申请摇珠方式选定中介机构。如《深圳市中级人民法院破产案件管理人工作规范》第三十二条规定：“管理人对债务人财产进行审计、评估、拍卖应当申请本院以摇号方式确定中介机构。”在采取此种模式的情况下，管理人并没有聘请审计与评估机构的自主权，而只是根据法院的摇珠结果与审计和评估机构签订委托合同，因此，管理人不宜亦不能对此承担过错责任。《征求意见稿》没有注意到此种情况，因而其规定整体上欠缺逻辑自洽性。《纪要正式稿》对此进行了修订，规定“要合理区分人民法院和管理人在委托审计、评估等财产管理工作中的职责”，并且“经人民法院许可后，管理人可以自行公开聘请”。管理人自行聘请的，应对其聘请行为承担过错赔偿责任。

由管理人自行公开聘请审计和评估机构，具有其必要性和合理性。摇珠选定中介机构确实体现了程序透明，能够有效避免职业道德风险，但鉴于审计评估机构服务质量、案件复杂程度等有差异，摇珠的随机性决定了其所选出的审计评估机构并不一定能够满足案件需求。正如管理人的选任除了随机方式之外，还有公开竞争等方式，目前各地法院亦正在普及管理人的分级管理制度及重大案件竞争方式选任管理人机制等，这些措施的最终目的，是建立有差异化的市场，使所选择出的服务主体能够基本匹配个案需求。因此，由管理人自行公开聘请审计和评估机构，便具有其合理性，是对目前现行制度的一种有效补充。

3．管理人仅对其聘用行为承担过错赔偿责任，且此种责任系补充责任。管理人的赔偿责任，仅限于其在聘用过程中存在过错，中介机构不当履行职责等情形，均不能单独构成管理人赔偿责任的适用要件。其原因在于，根据《资产评估法》、《注册会计师法》等法律法规及相关行业准则，审计和评估工作具有独立性要求，管理人虽然应当对审计评估机构的行为进行监督，但此种监督尚不足以使审计评估机构放弃其独立性，或尚不足以压制审计评估机构的独立性，因此，监督责任本身不能构成管理人赔偿责任的基础。

另外，管理人的赔偿责任，系补充责任，即对于已发生的赔偿责任，首先应由主责任人审计评估机构承担，在主责任人不能承担的情况下，由管理人补充承担。

十一、公司解散清算与破产清算的衔接（《纪要正式稿》第117条）

对于该条内容，《纪要正式稿》未对《征求意见稿》进行修订。本条解决了强制清算和破产清算的竞合问题。虽然根据《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的规定，强制清算程序在具体程序操作上可准用破产清算程序的规定，但两者在功能作用和具体规则上还存在着明显差异。强制清算程序默认的适用条件或者说工作结果是资产大于负债，债权人的债权能够在强制清算程序中获得全额受偿，因此，强制清算程序中没有设立债权人委员会的规定，没有查封措施应当解除、执行程序应当中止的规定。基于以上原因，强制清算程序的落脚点不在于对全体债权人公平清偿利益的保护，而这恰恰是破产清算程序的落脚点。因为全体债权人公平清偿利益的价值高于个别债权人的清偿利益，因此，在两者发生冲突时，应优先保护前者。也即，在企业同时符合强制清算和破产清算条件时，应优先适用破产清算程序。《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》已经表达出了此种精神，根据其第32条和第33条的规定，在强制清算程序中，如果发现债务人具备破产原因的，清算组或有关权利人有权申请债务人破产，法院应当予以受理并终结强制清算程序。本次《纪要正式稿》则更进一步，将上述精神延伸至了申请环节，规定债务人同时符合破产清算条件和强制清算条件的，对于债权人提出的强制清算申请，法院应当裁定不予受理。

在适用本条规定时应注意，本条仅适用于债权人申请的情形。根据《公司法司法解释二》的规定，股东亦有申请债务人强制清算的权利，但依据《企业破产法》的规定，股东不具有申请债务人破产的资格。因此，本条规定不能适用于股东，在股东申请强制清算的情况下，即使债务人同时具备破产清算条件，法院亦不能据此不予受理。

十二、无法清算案件的审理与责任承担（《纪要正式稿》第118条）

【最高院权威解读】

针对实践中关于债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产案件中相关主体的义务内容和责任范围、无法清算造成损失的责任性质、责任主体和追责方式不明，强制清算与破产清算制度适用错位等问题，纪要基于强制清算制度与破产清算制度的不同制度目标、不同适用条件，就此类破产清算案件中的责任承担问题予以纠偏，明确在破产程序终结后不能适用公司法司法解释（二）第18条第2款的规定判定债务人的原股东承担民事责任，避免不当突破股东有限责任原则。

【律师解读】

本条系对《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（下称《批复》）作出的解释。在理解本条规定时，应重点关注如下问题：

1．关于《批复》第3款规定的“债务人的有关人员不履行法定义务”，其中的“债务人的有关人员”，是指债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员，这与《企业破产法》第十五条规定的义务主体一致。其中的“不履行法定义务”，是指不履行《企业破产法》第十五条规定的配合清算义务。这与《纪要正式稿》本条第二段中“依据《批复》第3款的规定判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定来判定相关主体的责任”所表达的司法精神是一致的。《纪要正式稿》通过对《批复》中义务主体和行为性质的解释，明确了《批复》的适用对象为破产法及破产程序，将《批复》与公司法及公司法下的程序进行了明确的切割，亦即不能依据《批复》判定相关主体承担公司法下的义务。

2．明确增加了债务人相关人员的责任追究措施。对于不履行配合清算义务的行为，除了可以根据《企业破产法》第一百二十六条、第一百二十七条追究其责任外，还可参照民事诉讼法规定，对其予以拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；另外，还可对债务人的法定代表人和实际控制人限制其出境。我们认为，上述责任追究措施虽系在对《批复》进行解释的语境下所规定，但其应统一适用于所有的破产案件。债务人的有关人员不配合清算的问题具有一定普遍性，然而《企业破产法》的责任追究措施力度有限，如对于不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，依据《企业破产法》仅能对直接责任人员处以罚款。《纪要正式稿》明确除此之外还可以采取拘留和限制出境的措施，相信能够有效打击债务人有关人员怠于履行配合清算义务的行为。

3．对《批复》第3款中“其行为导致无法清算或者造成损失”及其法律后果作出了新的解释。就《纪要正式稿》的精神来看，《批复》第3款实际上规定了两种相互独立的情形及其法律后果，一种是上文所述的“债务人的有关人员不履行法定义务”，一种是此处所述的“其行为导致无法清算或者造成损失”。这两种情形或者行为除了在义务主体方面一致外，在行为的构成要件、法律后果等方面均有差异。虽然《批复》将其规定在同一款条文中，但其更形同于两款不同的条文。

根据《纪要正式稿》的规定，“其行为导致无法清算或者造成损失”中的“行为”，指的是债务人的有关人员不配合清算的行为，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务。“无法清算或者造成损失”，是指不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者清算责任人未及时履行破产申请义务导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失。该两种行为所造成的相同的后果是，管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。

根据《批复》的规定，上述行为的法律后果是有关权利人有权起诉债务人的有关人员或清算责任人请求其承担相应的民事责任。《纪要正式稿》对该法律后果作出了新的解释，即指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产，管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。

4．关于《批复》与《公司法司法解释二》第18条第2款的关系。关于《公司法司法解释二》第18条第2款，此前的主流观点认为，因债务人人去楼空等原因，法院以无法清算或无法全面清算为由裁定终结破产清算程序或强制清算程序的，债权人可依据《公司法司法解释二》第18条第2款的规定提起诉讼，请求清算义务人对公司债务承担连带清偿责任，实务中亦有较多的案例据此作出了裁判。但根据《纪要正式稿》的规定，《公司法司法解释二》第18条第2款所规定的“无法进行清算”，可包括强制清算，但不再包括破产清算。亦即即使企业符合《公司法司法解释二》第18条第2款所规定的情形，但如果该企业进入破产清算程序，债权人也不得依据《公司法司法解释二》第18条第2款的规定向相关责任主体主张连带清偿责任，而只能是根据《纪要正式稿》的规定，由管理人向相关责任主体主张损害赔偿责任，或者在管理人未主张的情况下，由个别债权人代表全体债权人提起上述诉讼，并且因此获得的赔偿将归入债务人财产，而不能由个别债权人单独受偿。这体现了破产法的归破产法、公司法的归公司法的基本原则，体现了最高院将《批复》与公司法明确切割的司法精神。

5．根据《纪要正式稿》的规定，在债务人主要财产、账册、重要文件等灭失的情况下终结破产的，如果后续债务人主要财产、账册、重要文件等重新出现的，亦不得以此为由恢复破产程序，这体现了破产程序的严肃性和不可逆性。但如果符合《企业破产法》规定的，可以进行追加分配。追加分配的安排体现了破产制度的统一性和自洽性，即既能够维护破产程序的不可逆性，又不至于损害债权人的合法权益。

十三、结语

《纪要正式稿》共计130条、全文4万余字，涉及《民法总则》《公司法》《合同法》等多个部门法，含括公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、破产纠纷、民刑交叉纠纷等十一大类纠纷案件的重点、难点、热点问题，内容非常丰富。

破产法和破产案件具有综合性的特点，企业的破产不仅是对破产法的适用，而且会涉及到公司法、物权法、担保法、合同法、劳动法等诸多法律的适用问题。我们注意到《纪要正式稿》中散落的大量规定，与办理破产案件具有密切关系。比如合同纠纷案件中关于借款合同涉及的贷款利息基本标准的规定，民刑交叉案件的规定，商品房消费者的规定等等，均与办理破产案件密切相关。

本文中我们主要对《纪要正式稿》第十章破产纠纷部分进行解读。事实上，《纪要正式稿》对破产审判、破产业务的影响是全面的、深远的，尚需进一步领悟、学习，本文对《纪要正式稿》破产纠纷部分的解读若有不当之处，尚祈业界同仁批评指正。

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The End

 作者简介

许胜锋  律师

深圳办公室  合伙人

业务领域：破产与重组, 收购兼并

张生  律师

深圳办公室  

非权益合伙人

业务领域：破产与重组, 诉讼仲裁, 劳动法

     感谢李宾宾律师提供协助和支持

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