国企员工持股，除了挑战，还有诗和远方 | 员工持股系列收尾篇
我们之前已经介绍了国企混改和员工持股系列案例，在每个改革成功的案例背后，都有着不为人知的艰难挑战。任何改革都不是一帆风顺，面对员工持股遇到的困难与挑战，止步不前没有前途，只有砥砺前行，加上法律保驾护航，改革才能取得成功。今天，广受欢迎的国企员工持股系列连载文章迎来收官之作，阳光所项目与投融资业务部朱昌明律师就国企员工持股模式和法律风险进行归纳总结。
文/阳光时代律师事务所项目与投融资业务部 朱昌明/合伙人律师
一、国企员工持股、股权激励模式简介
（一）员工持股
员工持股是指通过合法方式使员工获得公司股权并长期持有的制度安排。按照持股来源不同，国企员工持股模式包括：
1．增资扩股型员工持股
在公司增资扩股时，员工通过认购公司新增注册资本的方式持有公司股权。该模式在实现员工持股的同时，增加公司注册资本，给公司带来增量资金。
2．出资新设型员工持股
在投资设立新公司时，国企和员工共同出资并成为新公司股东。该模式下，员工应与新公司建立劳动关系。
3．受让股权型员工持股
公司股东向员工转让公司股权，员工通过受让股权成为公司股东。该模式下，公司没有获得增量资金，公司原股东通过股权转让实现部分或全部退出。
上述员工持股通常在国企混改过程中与引入战略投资者同步实施，一般表现为“国企增资扩股或股权转让＋引入战略投资者＋员工持股”、“新设公司＋引入战略投资者＋员工持股”等，鉴于《企业国有产权向管理层转让暂行规定》明确要求“大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让”，因此在受让股权型员工持股中，一般通过战略投资者转让股权给员工。
（二）股权激励
股权激励，是将公司股权或股份收益权授予员工，使员工参与公司决策﹑分享利润﹑承担风险，从而激励员工为公司长期发展服务的制度安排。股权激励可以分为权益类股权激励和现金类股权激励。
1．权益类股权激励
股权期权、限制性股权、业绩股权等都属于权益类股权激励。该模式下，激励对象可获得真实股权，但是公司股权结构将发生变动，原股东股权比例会稀释。
（1）股权期权
公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股权的权利。股权期权是一种选择权，激励对象可以选择行权或者不行权，但股权期权本身不可转让。
（2）限制性股权
公司授予激励对象的股权受到一定限制，限制条件包括股权获得条件和股权转让条件。
（3）业绩股权
激励对象在实现公司预定的业绩目标后，公司授予激励对象一定数量股权，或奖励激励对象一定数量的奖金来购买公司股权。
2．现金类股权激励
现金类股权激励主要是虚拟股权，即公司授予激励对象“虚拟”的股权，如果实现公司的业绩目标，则激励对象可以据此享受该股权的收益，但没有所有权和表决权。虚拟股权不影响公司股权结构，原股东股权比例不会稀释。
按照虚拟股权的收益类型可以分为：
（1）股权分红权
公司向符合条件的激励对象授予虚拟股权，激励对象未来有权根据公司分红条件享有该股权的分红收益，其本质是员工参与公司年度剩余利润的分享。
（2）股权增值权
公司向符合条件的激励对象授予虚拟股权，以授予时净资产为虚拟行权价格，在规定期限内根据员工持有的虚拟股权所对应的净资产增加额度，作为激励对象享有的增值收益。
（三）员工持股和股权激励的区别
二、员工持股方式简介
员工持股方式主要包括员工直接持股和通过持股平台间接持股，常见持股平台包括公司型持股平台、有限合伙型持股平台、资管计划、私募基金和信托计划。
三、国企员工持股法律风险分析
（一）员工持股纠纷风险
从司法实践来看，常见员工持股纠纷有劳动纠纷、员工持股合同（股权激励合同）纠纷、股东资格纠纷等。
1．劳动纠纷
企业与员工之间存在基础劳动关系，是员工持股的前提。因此，在企业与员工解除劳动关系时，与普通劳动纠纷仅仅涉及劳动合同解除、支付工资和赔偿金等争议事项不同，还涉及员工持股（股权激励）的赔偿金等，员工持股纠纷和劳动纠纷会交织在一起，大大增加了劳动纠纷的复杂性和处理难度。
2、员工持股合同（股权激励合同）纠纷
员工持股通常会约定员工离职、退休时的退出机制，如由其他股东受让或公司回购其股权，由此可能引发员工持股合同纠纷，包括员工股权转让或公司回购是否有效、公司对员工股权的限制性规定是否有效、员工持股期间盈余分配纠纷等。
3．股东资格纠纷
员工通过工会或职工持股会代为持股，股东资格纠纷时有发生。由于工会或者职工持股会本身存在法律地位不明确、权属不清晰等缺陷，上述员工持股模式下员工持股的合法权益难以得到有效保障，法律风险较大。
（二）国有资产流失风险
对国有资产流失的担心是横亘在国企混改面前的最大阻力，国企因担心国有资产流失而不愿意积极推进混改，是国企混改进展缓慢的主要原因。
国有资产流失是指对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人，在履行其职责的过程中，违反法律、法规和有关规定，致使国有资产财产权遭受损失。《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》中规定了认定国有资产流失的条件是：造成国有资产流失的违法主体必须是国有资产的经营者、占用者、出资者或管理者；违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或者过失，即具有过错；必须是违反法律、行政法规和规章的行为；必须有国有资产流失的结果发生，或不加制止必然产生国有资产流失的后果。
在国企混改和员工持股过程中，国有资产流失的表现形式主要有：
1．在发生应当进行资产评估的情形时，不按规定进行评估，或者在评估中故意压低资产评估价值，造成国有资产权益损失的行为；
2. 在进行国有资产产权转让或处置时，违反国家规定或超越法定权限，造成国有资产权益损失的行为；
3.违反国家规定将国有资产低价折股、低价出售、或者无偿分给个人，造成国有资产权益损失的行为。
（三）激励和约束不足风险
员工持股和股权激励的目的建立有效的激励和约束机制，但是如果员工持股、股权激励模式选择不当，缺乏科学量化的绩效考核指标，实施过程中不能建立有效的考评体系，将达不到激励和约束的效果。此外，如果员工持股不能增强员工股东参与企业经营、决策的参与度，不仅导致员工激励不足，也难以实现国企治理结构优化和经营机制转换的初衷。
四、律师建议
（一）科学制订国企混改和员工持股方案
从国企混改实践来看，国企有上市公司平台的，可以将整体上市、引入战略投资者、员工持股结合起来，以上市公司为主体实施员工持股；国企不具备整体上市条件的，可将国企二级及以下公司作为主体实施员工持股，或者在新设公司时以新设公司为主体实施员工持股，并同步引入战略投资者。
因此，国企开展混改和员工持股，应根据国企功能界定和不同层面，立足于企业的战略发展规划，分析企业发展路径以及与之相匹配的人才队伍建设需求，并据此选择合适的员工持股模式，科学制订国企混改和员工持股方案，使员工持股方案与企业的发展规划相互呼应、无缝衔接。
（二）严格规范操作流程
为防范国有资产流失，在国企混改和员工持股过程中应严格规范操作流程，除上市公司另有规定外，国企应严格履行清产核资、评估定价、转让交易、登记确权等国有产权流转程序，在产权、股权、证券市场公开披露信息，充分利用多层次的资本市场的价格发现功能，并在达成交易意向后应及时公示交易对象、交易价格、关联交易等信息。
此外，国企员工持股应健全利益相关人员回避制度、监督约束机制，借助中介机构的专业力量，为规范操作保驾护航。
（三）切实优化公司治理结构并转换运营机制
国企进行混改和员工持股，绝非仅是产权层面的改革，将单一的国有股东结构改变为多元化股东结构只是第一步，更重要的是根本改变公司治理结构和运营机制，实现混合所有制下企业整体管理体系的变革。因此，通过混改和员工持股，应建立员工和外部投资者股东参与公司决策和监督的机制，实现国有股东、外部投资者股东、员工股东的相互制衡监督机制，这将是一个不断持续优化的系统工程。
（四）建立健全绩效考核体系
绩效考核体系是员工持股实施成功的保障，员工持股要真正达到长期激励的效果，就必须建立健全绩效考核体系，并将绩效考核纳入人力资源常态管理工作中。绩效考核体系应覆盖员工持股的两个阶段：
一是在股权授予环节，绩效考核将是对员工授予资格和授予数量进行确定的重要依据。
二是股权行权环节，能否达到一定的业绩条件和考核结果将是被激励对象能否兑现收益的判断标准。业绩条件通常以企业净利润增长率、净资产收益率、营业收入三大类指标为主，并选择行业先进企业水平、行业平均水平或企业历史水平作为参照对象。国企还应定期对被激励对象进行考核，并根据考核不同结果设定不同的行权比例。
（五）对员工持股进行动态归集管理
为充分发挥员工持股的激励和约束作用，应对员工持股进行归集管理，员工持股计划全体持有人成立持有人会议，持有人会议选举员工持股管理委员会代表持股员工行使相关权利或者授权资产管理机构行使相关权利。
国企应建立员工持股动态管理机制，按照“以岗定股、股随岗走”的原则，对员工持股的增减和退出条件、时间、价格等做出约定，将员工持股与员工绩效考核有效结合起来，以有效解决“一次持股，终身享受”的弊端。
（六）做好沟通宣传工作并履行职工民主程序
国企混改和员工持股，应充分征求员工意见并履行职工民主程序，保障企业员工对国企混改和员工持股的知情权和参与权，这既是法律法规的强制性要求，也是确保国企混改顺利实施的必要条件。国企混改下的员工持股，并不是面向全体员工的福利行为，而是为了激励和约束企业核心骨干员工。因此在实际操作中，需要做好沟通工作，让符合持股条件的员工在自愿基础上主动参与，正确树立“激励与约束”、“收益与风险”的意识，并消除非持股员工的质疑和误解，争取全体员工对混改和员工持股的支持。
（七）完善的法律文件是定纷止争的依据
员工持股赋予了员工劳动者和股东的双重身份，且劳动者身份是获得股东身份的基础，员工持股纠纷通常和劳动争议纠纷交织在一起，涉及《公司法》、《劳动法》等不同法律关系，这大大增加了纠纷处理的难度。
因此，国企在实施员工持股时，应委托专业律师起草相关法律文件，详细约定企业、股东、员工各自的权利义务，切实起到定纷止争的作用。
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