工程企业参与PPP项目必须关注的四大法律问题（下）| 阳光视点

编者按

近年来，随着PPP建设模式的深入推进，越来越多的工程企业加入到PPP项目建设热潮中去，与以往不同的是，在此轮热潮中，工程企业是既作为承包商的角色，又作为社会资本方的角色，参与到PPP项目建设中的，特别是PPP+EPC模式较为常见。在角色转换中，工程企业面临的外部环境更为复杂，涉及的法律问题也更为复杂。之前我们推送了工程企业参与PPP项目必须关注的四大法律问题（上），今天，我们将继续给大家推送这篇文章的后半部分。

文/阳光时代律师事务所广州办公室

张建来

（接上期）

03工程结算问题

在工程建设合同中，合同计价及结算问题是双方最为关注的问题，也是最为复杂的问题，工程竣工后，工程结算问题通常会成为产生争议的焦点。在PPP项目中，工程企业一方面作为项目公司的股东，另一方面作为工程承包人，与项目公司的利益既有一致也有冲突的地方。另外，工程造价可能会影响到政府方的利益，政府方也会对工程结算问题进行必要的监管。故，在工程企业参与PPP项目模式下，工程结算问题变得更加复杂，具有其自身的特点，在处理PPP项目结算问题时，需解决好以下三个方面的问题：

其一、正确处理工程结算与联合体利益分配的关系。根据上期文章分析，在一定条件下，项目公司可以把PPP项目工程直接发包给联合体成员方的工程企业。在此情况下，不同于通过招标方式选择承包人，发包人需与承包人就工程合同价格进行协商，一旦就工程合同价格及结算方式无法达成一致，将导致联合体之间的分工合作无法实现，联合体内部可能出现纷争。

故，联合体在参与社会资本遴选之前，应当通过内部协议明确工程合同的计价和结算原则，对于工程承包范围、付款进度、计划工期、质量标准等重要内容也应做出相应的约定。如有可能，可以草拟相应的工程合同参考文本作为联合合作协议的附件，将工程企业在参与PPP项目工程建设中的权利义务予以具体化，以减少争议的产生。

其二、正确处理工程结算与PPP项目付费机制相互协调的关系。在PPP项目中，付费机制通常包括三种模式：政府付费、使用者付费以及可行性缺口补贴，其中政府付费模式下，通常包括可用性付费、使用量付费和绩效付费三类付费项目。可用性付费直接与PPP项目建设成本相关，特别是与工程造价具有较大的关联性。这就导致PPP项目中的工程合同计价及结算问题较为特殊，需与PPP合同中关于工程造价结算问题协调考虑，确保两者能够保持一致性。

在PPP合同中，政府可用性付费一般分为两者方式，一是固定总价方式，可用性付费价格是固定不变的；另外一种是暂估价方式，仅约定了计价原则（工程量清单计价），最终以政府方审核工程结算价作为可用性付费计价依据。在工程合同中，与之相对应的可以采取固定总价模式或是暂估价模式，在暂估价模式下，通常应当采取工程量清单计价方式，最终以发包人（项目公司）及政府方审核的工程结算价为准。

在PPP项目中，政府方通常希望在PPP合同中保留对于工程结算的最终审核权，这通常会与社会资本方及工程企业的利益相冲突。对此，笔者认为，如果PPP合同中的政府付费不包含工程可用性付费内容，与工程造价无关，或者工程可用性付费是固定总价模式的，政府方保留对工程结算的最终审核权缺乏合理性，应当充分尊重社会资本方的自主经营权。当然，从政府监管的角度，可以赋予政府方一定的监督权，政府方有权查阅工程结算资料，发现工程结算价格明显不合理的，可以要求社会资本方予以解释和改正。

其三、正确处理工程结算与PPP项目政府审计的关系。PPP项大都属于政府投资项目，其投资建设成本往往需接受审计部门的审计，工程造价作为项目投资建设的重要组成部分，接受审计往往是不可避免的。通常，政府方往往以项目需要审计为由，要求在PPP合同中做出“工程结算价格以政府审计结论作为最终结算依据”的约定；而对于工程企业而言，接受以审计结论作为工程最终结算依据，将导致工程结算存在较大的不确定性，法律风险较大。那么工程结算与审计有何关联呢？PPP项目的工程结算必须以审计结论为依据吗？

工程结算是发包人与承包人依据双方签订的工程承包合同的约定，对于工程承包合同价款的最终确认，属于发包人与承包人履行合同的行为，本质上属于平等主体之间的合同法律行为，适用于《合同法》及有关法律进行调整。工程造价审计是依据《审计法》等相关规定，对工程概概算、预算、结算在执行中是否超支，是否合法合规等进行监督检查的一种手段，其本质上属于行政行为，适用于《审计法》及有关行政法律法规进行调整。审计机关对工程项目的造价审计，是对工程建设单位一种行政监督行为，通常对承包人没有直接的法律约束力。根据最高人民法院的有关司法解释，审计结论只有在以下情况下可以作为工程结算依据：（1）合同明确约定以审计结论作为结算依据；（2）合同约定的结算依据不明确；（3）合同约定的结算依据无效。

近期，针对工程结算与政府审计有关问题，全国人民代表大会常委会法制工作委员会对中国建筑业协会提交的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议》做出了正式回复意见，复函明确指出：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。从国家最高立法机关的层面，否定了审计结论直接作为工程结算依据的做法。

工程企业进行PPP项目谈判时，可以充分利用该回复意见，说服政府方放弃在合同中约定将审计结论作为工程结算依据的内容。

04退出机制问题

工程企业在PPP项目中，一般不参与项目的后续运营，通常在建设期届满后退出，故，工程企业需高度关注退出机制设置问题，确保退出机制的合法性和可操作性，防范退出风险。主要包括以下几点：

其一、PPP合同中对于退出的限制。出于对保障PPP项目稳定性，减少社会资本方违约风险的需要，在PPP合同签署时，政府方通常会对社会资本方的退出行为进行限制，要求社会资本方不得转让项目公司的股权，或在一定期限内不得转让股权，股权转让应当经政府方审核同意。这就给工程企业退出项目设置了很大的障碍，对此应高度重视，在合同谈判时，要及时提出偏差，争取设置合理的退出机制。比如，在PPP合同中约定，项目建设期，联合体任何一方不得退出，不得转让股权；建设期届满，联合体内部可以根据分工，进行股权转让，无需政府方审批；对联合体成员以外转让股权的，应当经政府方同意。这样，既能保障政府方的利益，又可以赋予工程企业必要的退出权。

另外，在实践中，政府方拒不同意进行股权转让的情况下，通常可以采取信托持股的方式进行达到退出的目的，信托持股操作模式较为复杂，操作不当的话法律风险较大，需要非常慎重。

其二、保底回购条款的性质及效力认定问题。在PPP项目中，为保障小股东权益，通常会对小股东退出设置保底条款，即在符合一定条件下，大股东保证以一定价格（如按原值回购、按固定收益回购等）回购小股东的股权。对于此类回购条款，通常会被认定为“名为投资，实为借贷”，性质上属于民间借贷。

对于企业之间的借贷效力问题，在司法实践中有个理念转变的过程。2015年9月1日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效，该司法解释对于企业之间因为生产经营需要订立的民间借贷合同基本持认可态度，不再将此类借贷合同认定为无效；此前对于此类合同，一般会以违反《贷款通则》为由，认定合同无效，给合同当事人带来巨大法律风险。

在目前司法环境下，设置此类回购条款的法律风险不大。但需要注意的是，如果约定的收益（即利息）超过银行贷款利率的四倍，将无法得到法律保护。

其三、国有企业退出程序障碍。对于属于国有性质的工程企业而言，在设置退出机制时，还需高度关注国有资产转让相关程序要求。根据《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有产权转让管理暂行办法》等法律法规的规定，国有企业的对外投资属于国有资产，在进行转让时，应当履行国有资产管理相关程序，包括：做出决策前需履行审批程序，在转让前应当进行价值评估，通过公开的产权交易场所进行交易。

对于此类股权回购条款，是否也必须履行国有资产转让程序呢？如果未履行相关程序会有什么法律后果呢？实践中存在较大的争议，一种观点认为，此类投资所形成的权益也属于国有资产，在进行转让时，应当履行国有资产转让程序，回购条款违反了相关法律规定而无效；另一种观点认为，此类投资并非通常意义上的国有资产，实质属于一种借贷行为，且并未给国有资产造成损失，无需履行国有资产转让程序，回购条款是有效的。

对此，笔者认可第二种观点，此类设置保底条件的回购条款不同于一般的股权转让，不属于国有资产转让，且其目的在于保障国有资产利益，规避投资风险。另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，只有违反法律和行政法规的效力性规定才会导致合同无效，上述法律规定并非效力性规定，而是管理性规定，即使违反上述法律规定，未履行国有资产转让程序，此类回购条款仍然是有效的。

当然，从规范管理的角度，笔者建议：国有性质的工程企业在签署有关PPP项目合作合同时，如果设置股权回购条款，应关注国有资产转让程序，履行内部决策程序，获得上级监管部门的审批同意，避免因此承担法律责任。（完）

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