刘玲：新刑诉法解释给律师提供的辩护新空间（一）
【编者按：本文通过分析新刑事诉讼法司法解释第232条，提出辩护律师可据此在庭前会议中进行“建议撤回起诉”之辩，并提出了具体方案。全文2800字，阅读需要5分钟。】
最高人民法院2月4 日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《解释》），将于3月1日开始实施。
《解释》为辩护律师提供了新的辩护空间，例如律师可以担任被告单位的诉讼代表人，律师辩护范围扩展至涉案财物。
本文着重谈《解释》第232条，辩护律师据此可在庭前会议中进行实体性辩护，有可能提前终结诉讼程序，提前取得较好的辩护效果。
《解释》第232条
《解释》第232条，几乎照搬了最高人民法院 2018 年1月1日开始试行的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第22条。
这一条非常有意义，它明确了法院在庭前会议中可以对案件进行实质性审查，对事实和证据作出判断，这使得《刑事诉讼法》第187条第二款“与审判相关的问题”更为具体。
我们通常认为庭前会议只解决可能导致庭审中断的程序事项，这种理解是片面的。从《解释》条文看，第228条第二款规定在庭前会议中可以开展附带民事调解，这属于实体性事项，第232条也属于实体性事项。可以说，“与审判相关的问题”既包括程序问题，也包括实体问题，《解释》对《刑事诉讼法》第187条中的解释充分而且具体。
《解释》第232条规定，法院可以建议检察院对“明显事实不清、证据不足的案件”补充材料或者撤回起诉。这样，一部分达不到起诉标准或定罪标准的案件被阻隔在法庭之外。
实践中，有很多案件在开庭审理后、法院宣告无罪判决之前，检察院要求撤回起诉。对于检察机关撤回起诉，孙远教授有个形象的比喻“打得过就打，打不过就跑”。
刑事诉讼犹如一列前进火车，终点站是法院。火车可以提前停车，但不能掉头。
提起公诉的案件，首先要经过法院第一道关——形式审查决定受理与否；
然后是第二道关——庭审会议中实质性审查，不合格的建议撤回；
最后一道关是——开庭审理，作出有罪或无罪判决。
庭审是中心，立案程序和庭前会议都是为庭审做准备。庭前会议中将明显无罪的案件或不符合起诉条件的案件进行拦截，这样可以节约司法资源，避免检察院在开完庭后撤回起诉所造成的资源浪费，也能够促使诉讼提前终结，让正义提前来到，恢复社会秩序。
庭前会议中的“建议撤诉之辩”
《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第22条公布后，一直未被激活，也没有引起律师重视。
2020年4月30日，笔者在无讼学院直播网课《“刑辩三人谈“系列之强制措施和庭前会议辩护》中，提出这个辩护新思路，有网友认为这一条不可能落到实践中，很多律师同行都持相同想法。
《解释》第232条出炉，这意味着法院要加强庭前会议中对案件实体内容的审查力度，要拦截“明显事实不清、证据不足”的案件。这对于辩护律师而言，多了一个辩护机会——“建议撤诉之辩”。有机会就要勇于实践，通过实践将法条激活。作为辩护律师，我们的职责就是维护当事人合法权益，不能浪费任何辩护机会。
建议撤诉之辩，有没有规范层面的障碍？
有律师同行提到，全国律协《律师办理刑事案件规范》第80条第三款（内容是：“辩护律师出席庭前会议应当严格遵守《刑事诉讼法》关于庭前会议的有关规定，不得就依法应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见”）对律师在庭前会议中发表意见有限制。
那么，这一款有没有禁止辩护律师在庭前会议中对事实和证据发表意见？
没有。该条第二款是“被告人未参加庭前会议的，辩护律师未经特别授权不得代表被告人对实体、证据和程序性问题发表意见。”由此可知，被告人在庭前会议可以就实体、证据和程序性问题发表意见，作为被告人的辩护律师，经过授权当然也可以对此发表意见。
此外，全国律协《律师办理刑事案件规范》第2条明确规定“律师应当维护当事人的合法权益……”。如果在庭前会议中，辩护律师对控方指控的事实和证据提出质疑，继而控方撤回起诉，这对当事人而言是有利的，使得当事人的合法权益得到维护。那么，此时不提，更待何时？
如何进行“建议撤诉之辩”？
《解释》第232条规定，在庭前会议中，控辩双方可以对案件事实、证据材料发表意见。控方作为进攻一方，目标很明确，就是要对被告人定罪量刑。辩方作为“天生的反对党”，必须积极防御。庭前会议中，辩护律师怎么进行建议撤诉之辩？
【前期准备】
一般情况下，召开庭前会议时，辩护律师已经进行了会见、阅卷，掌握全案事实和证据，辩护方案业已形成。是罪轻辩护，还是无罪辩护，此时基本确定。如果案件属于“明显证据不足，不能认定被告人有罪的”，辩护律师准备在法庭上以此为目标进行无罪辩护时，那么在庭前会议中便可提出来。【启动庭前会议】庭前会议，法院可以依职权召开，控辩双方也可以申请召开。辩护律师根据《解释》第227条可以向法院书面申请召开庭前会议，同时说明申请理由，可列举案件存在的“明显事实不清、证据不足”的情形。
【辩护重点】庭审会议时，控方和辩方对案件掌握的信息量基本相当，可谓势均力敌，法官一般情况下已经接触案卷，有初步了解。此时，相比法官，辩护律师具有信息优势，可化身“向导”，引导法官看见案件的事实和证据问题，直指事实和证据问题所在，继而说服法官建议控方撤诉。当然，这需要提前进行细致全面的准备。
【有法有理】控辩争议焦点很明确，即是否“明显事实不清、证据不足”。辩护律师可以参照《刑事诉讼法》第176条和《人民检察院刑事诉讼规则》第355条，提出此案不符合起诉条件，直接否定指控。还可以直接列举具体证据问题一二三，例如没有伤情鉴定意见、证供不一致等。是否“明显”？“明显”是个程度判断，没有可量化的标准，法官对此有较大的裁量空间。辩护律师可聚焦证据，可类比同类案件，说服法官。
【注意事项】庭前会议，已经形成控辩审三角结构。这是控辩双方在法官主持下第一次交锋，辩方要准备充分，积极辩护，提出意见。需要注意的是，庭前会议是一个准备、整理程序，与庭审的全面细致、面面俱到不同，辩护律师提出意见时切忌滔滔不绝、没完没了，宜言简意赅，剑指核心问题。
【持续跟进】如果检察机关接受法院建议而撤回起诉，那么，之后可能作不起诉或者撤销案件，诉讼就此终结，这是理想结果。检察机关也有可能补充新的证据，以新事实和理由再次起诉。那么，在审判阶段，辩护律师需要重点关注是否新证据，是否新事实。如果控方不撤诉，那么双方法庭见。法庭上，辩护律师需提出详细、全面的辩护意见，说服法庭作出无罪判决。因为庭前会议中，辩方观点已经部分公开，所以庭审前辩护律师有必要将原辩护方案迭代升级，提升防御力度。如果开庭审理之后，检察院没有新的事实和理由却要求撤回起诉，而法院裁定准许。那么，辩方可以根据《刑事诉讼法》第227条和第238条第五项，就撤回起诉的裁定提起上诉。
以上为一家之言，思考尚不成熟，只为抛砖引玉。
END
【作者刘玲，刑事律师，北京市京都律师事务所高级合伙人，从事检察官、律师27年。北京市律协刑事诉讼法专业委员会副主任，清华大学法律硕士研究生联合导师。《法律与生活》《法制与新闻》《方圆》《北京律师》等五家杂志特邀专栏作者。】
编辑：Karina
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