影视行业合同履行“障碍”之分析 —— 论疫情和政府行为
影视行业合同履行“障碍”之分析
——论疫情和政府行为
文 | 杨钰妍 中国国际经济贸易仲裁委员会浙江分会
引言
新型冠状病毒肺炎疫情的爆发后，影视行业可谓是疫情的“重灾区”。随着疫情逐渐扩散至全球，世界各地的电影工业都面临着前所未有的危机。跨国合作项目停滞，剧组撤离，出现疫情的多国院线纷纷推迟新片上映，电影拍摄与电影节取消或延期。有好莱坞业内人士估算，这样的情况继续下去，至3月底时，全球电影票房就会有高达40亿美元的损失。[1]影视行业涉及的一系列合同的履行受到突如其来的“障碍”，包括疫情以及政府部门采取的一系列防控措施（以下简称“政府行为”）。本文拟就疫情以及政府行为对影视行业相关合同履行的影响、法律性质及法律效力进行分析，并针对不同性质的“障碍”给出合同履行争议的处理建议。
影视行业主要合同的法律关系分析
影视行业主要涉及以下几类合同：
（1）投融资类，主要指出品方、投资方之间的投资拍摄、联合投资摄制合同；
（2）影视素材使用许可及剧本创作类，如电影/电视剧饰演许可合同、电影素材使用许可合同、艺术作品使用许可合同、景地使用许可合同、文学剧本创作合作合同等；
（3）主创人员及其他工作人员聘用类，主要指以作者、编剧、词曲作者、制片人、导演、演绎类人员、摄影类人员等为对象的劳务合同等；
（4）物料筹备类，主要指影视用器材、设备、用品等购买、租赁合同；
（5）影视创意、服务类，主要包括影视剧创意、设计、制作服务（包括后期制作）合同等；
（6）特殊用途类，如场地、置景、美术用品等的租赁合同及建筑安装类合同、用于场地、置景、服装等的加工承揽合同等；
（7）商务合作类，如广告类合同；
（8）影视产品宣传、发行、播出类，主要指出品方与各类媒体的宣传合同和播出平台的发行合同；（9）影视金融类，如完片担保合同、监制合同等；（10）中介服务类，包括审计、评估、法律服务类合同等。[2]
影视行业涉及的上述主要合同，涵盖了从影视项目立项到最终发行放映的各阶段主要涉及的三大类合同，一是投融资类合同，二是影视制作相关合同，三是影视产品发行放映相关合同，分别解决资金、拍摄制作以及发行放映的问题，[3]而上述合同围绕的核心是影视作品的拍摄、制作、发行及放映。不同合同的缔约主体、法律关系各不相同，但都属于民商法调整的范围，根据所属的具体合同类型适用《合同法》总则及分则的相应规定，以及所属具体部门法的规定。
从新冠疫情及政府行为的影响角度而言，所有对合同履行的时间、地点、合同目的、履行条件及方式的限制性约定与防疫要求有冲突的合同受影响较大。例如影视投资和发行合同中的对赌（保底）条件无法满足、剧组无法在规定期限内完成拍摄、影视剧不能在合同约定期限内完成后期制作、防疫期间的管控阻碍租赁的场地及道具的正常使用，延迟拍摄导致主创人员等工作人员的档期冲突而可能引起后续合同违约、前一环节停滞或拖延可能引起后一环节违约等问题等。
履约障碍的法律制度分析
（一） 不可抗力的法律制度
1.不可抗力的概念和范围
我国《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力的概念与法律责任。第一百一十八条规定出现不可抗力情形后的通知、减损及证明义务。根据上述规定，不可抗力的需要满足以下五个要件：1.不能预见，即以一般人的预见能力为标准来判断，当事人无法知道事件是否将发生、何时何地发生、发生的情况如何；2.不能避免，即无论当事人采取何种方式、措施，或尽其所能，也不能防止或避免事件发生；3.不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜该客观力量；4.属于客观情况，即外在于当事人的行为的客观现象；5.阻碍合同履行，即该客观情况已实际构成对合同正常履行的障碍。不可抗力包括以下情形：1.自然灾害，如地震、飓风、洪水、火山活动等；2.政府行为，如征用、征收、禁止令等；3.社会异常事件，如战争、叛乱、武装冲突、骚动、罢工等。
2.不可抗力的免责效力
不可抗力达到的主要效果是免除当事人的责任。因不可抗力造成不能履行合同的损害，原则上适用免责原则。这是不可抗力与情势变更的本质区别。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但是有以下例外：一是金钱债务的迟延给付责任不得因不可抗力而免除；二是迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。
3.不可抗力与约定免责事由的区别
不可抗力是一项主要的法定免责事由，这是不可抗力与约定免责事由的最大区别。因此，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用该法律规定。同时，不可抗力作为法定免责条款具有强制性。当事人作出将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。
（二） 情势变更的法律制度
1.情势变更的概念及法律效力
《合同法司法解释（二）》第二十六条规定了情势变更原则。情势变更原则强调的是因不可归责于双方当事人的原因使得合同订立时双方信赖的客观环境发生本质变化，而该客观环境条件是达成缔约双方相适应、对等的权利义务关系和状态的基础或决定性条件，而这种客观环境条件的变化必然导致原合同继续有效下的不公平不合理的结果, 应允许变更合同内容或解除合同，体现了公平原则和诚实信用原则。在可能与合理的范围内变更优先于解除。在当事人不能在一段合理时间内达成合意时，赋予法院以自由裁量权。
2. 情势变更的适用条件
适用情势变更原则须符合以下条件：（1）发生了情势变更的事实，即合同成立的基础或环境等客观情况发生异常变动，一般以合同基础、对价关系、合同目的等的有效维持和实现遇到障碍为判断标准；（2）情势变更发生在合同成立后、履行期限届满前；（3）情势变更的发生有不可预见性；（4）情势变更的发生不可归责于当事人，例如当事人应承担的风险或违约责任引起的客观情况的变化不属于情势变更；（5）以一个理性的第三人来看，因情势变而导致继续履行原合同显失公平。
3.情势变更与不可抗力的主要区别
一是制度目的不同。不可抗力的主要目的即原则上免除当事人的全部或部分责任，而情势变更是以危险公平分担为目的。二是法律效果不同。在情势变更原则下，合同可能被变更或解除。《合同法》第九十四条规定不可抗力作为一方当事人行使法定解除权的情形之一，当且仅当不可抗力致使不能实现合同目的时，任何一方当事人均有权解除合同。三是适用方式不同。当缔约双方不能就情势变更产生的显失公平问题达成合意的，必须通过法定程序向法院或仲裁机构提出变更或解除合同的请求。当不可抗力致使合同目的完全不能实现时，任何一方当事人均有单方的合同解除权。
影视合同履行中疫情与政府行为的法律性质
2月10日，全国人大常委会法工委发言人表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公共健康，政府采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。[4]最高人民法院、大部分省、自治区和直辖市高级人民法院以及部分地级市中级人民法院，对于涉及疫情民商事案件有针对性的出台了诸多审判指导文件。各地法院基本认为疫情及防控措施可以构成不可抗力，并存在适用情势变更可能。[5]上述意见对认定当前疫情以及为防控疫情而实施的政府行为的法律性质具有指导意义。
（一）疫情的法律性质
2020年1月23日起，针对疫情我国各地相继启动重大公共卫生一级响应。1月30日，世界卫生组织发布新型冠状病毒感染的肺炎疫情为国际关注的突发公共卫生事件。[6]2月28日，经评估世界卫生组织宣布将新冠肺炎疫情全球扩散风险级别由“高”提升至“非常高”。疫情期间，所有影视制片公司、剧组暂停影视剧拍摄工作，“春节档”电影集体撤档，影院关门歇业。不论是电影放映行业，还是影视剧制作领域，都受到严重影响。
对影视合同而言，由于多数情况下确需多方主体参与、且以人群聚集性活动为主要履行方式，在合同履行期间发生的新冠病毒疫情有以下性质：
一是客观性。此次疫情属于外在于当事人行为的客观现象。
二是突发性。此次新冠疫情属于突发卫生公共事件，从一个理性的第三人的视角看，其发生不可预见。
三是危害性。此次疫情本质上是传染病突发事件，新冠病毒严重损害人类的生命安全和身体健康，且目前仍无有效的治疗药物和方法。其危害性决定了客观上新冠疫情不能克服。
四是不可避免性。目前新冠肺炎确诊病例已扩散至五大洲，中国开始由输出型转变为输入性。疫情波及之广、传染之速，不是任何一个国家或地区所能防御或避免的，更何况合同当事人。
五是疫情的发生不可归则于当事人。同时，疫情亦不属于当事人应承担的风险。
以上新冠疫情的性质对于影视合同的履行而言是一致的、明确的。疫情对不同影视合同的履行构成不同程度的障碍，其法律性质不能一概而论。在发现治疗药剂或疫苗之前，病毒对人类生命健康的危害、疫情对人类正常生产活动的影响还会持续。然而，合同是否可以暂缓或延迟履行，在疫情期间不履行合同是否致使合同目的不能实现等问题，不同合同的具体情况不同，对该问题的判断也会不同。
显然，对阻碍合同继续履行方面情势变更的要求和侧重点与不可抗力不同。例如防疫期间占据某景地使用许可合同约定期限的一半以上时间，但不排除在剩下的期限内完成特定拍摄任务的可能性，则疫情对该使用许可合同的履行不构成不可抗力，但可构成情势变更，因为订立使用许可合同时考虑的重要因素——使用时间对使用人而言发生根本变化，当初的对价关系被动摇，继续履行原合同将导致显失公平的结果。如果疫情对合同履行无任何阻碍作用或影响极小，例如文学剧本创作合同，则疫情不构成违约的免责事由。
由此可见，新冠病毒疫情在大多数影视合同的履行过程中可能构成不可抗力或情势变更，应根据合同及其履行的具体情况而定。
（二）政府行为的法律性质
疫情期间，我国中央和各地政府为防控目的采取了一系列管控行为。基于政府行为的以下性质，其对大多数尚在履行中的影视合同可能构成不可抗力或情势变更，但具体为何种障碍应视合同的具体情况而定。
第一，政府行为属于外在于当事人行为的客观情况。
第二，政府行为带有明确的目的性，即防控疫情。
第三，政府行为具有必要性和紧迫性。由于新冠病毒的传染性强，且目前尚无有效的治疗药物，国内外疫情形势都不容乐观。从社会管理等方面讲，疫情期间政府如不采取地区间人员通行管控、推迟企业复工、疑似人群隔离观察、居民出行限制、取消群体聚集性活动等管控行为则不能有效减缓并控制疫情发展态势。政府行为的必要和紧迫性决定了其不可避免。合同当事人当然也无力避免此类政府行为。
第四，政府行为具有强制性。政府的管控权以及采取的防控措施源于宪法和法律的授权，并以国家暴力机关为保障，因而一般情况下公民、法人和其他组织不能克服。
第五，政府行为不可归则于当事人。同时，政府行为亦不属于当事人应承担的风险。
对于疫情期间影视合同的履行而言，以上政府行为的性质是普遍明确的。而政府行为对影视合同履行的阻碍影响却因合同而异。我国中央和各地政府采取的交通出行限制、影视类企业复工延期及审批条件、剧组拍摄等聚集性活动取消、影院等人群聚集场所关闭等管控措施客观上破坏了影视行业大多数合同履行的必要条件，对此类合同履行构成一定程度的障碍。
究竟属于哪种法律障碍，应看政府行为是否导致合同目的不能实现，合同能否继续履行以及继续履行是否仍有意义等具体情况。例如一部电影大概有18-24个月的制作周期，倘若因政府行为拍了一半因不可归责于该当事人的客观情况停了将导致拖期及超支。在合同能继续履行的前提下，这种超支的成本之大对于当事人而言是显失公平，则政府行为属于情势变更；如果该拍摄合同不能按期履行，则政府行为构成不可抗力。如果政府行为对合同履行并无较大或实质影响甚至阻碍，则其不能构成违约的免责事由。
综上分析，新冠病毒疫情和政府行为都在一定程度上构成了大多数影视合同履行的客观障碍，其具体法律性质应结合具体案情来分析判断。在证明对合同的履行构成障碍及相应程度时，政府行为作为一种事实行为相较疫情可能更容易达到证明标准。
对影视行业合同履行争议的处理
（一）阻碍合同履行，合同不能履行或不能按期履行的情形
如果疫情或政府行为对影视行业相关合同的履行构成阻碍，致使合同无法继续履行或按期履行，或合同目的不能实现，例如由于疫情期间政府下令影院关门歇业，导致“春节档”影片不能如期上映，涉及的影片发行放映合同不能履行，合同目的亦无法实现，则疫情及政府行为均可认定为不可抗力。
对此，只要法律没有另外的规定，根据不可抗力的影响，不能履约的当事人可部分或者全部免除责任。需要注意的是，虽然不可抗力为法定免责事由，不以合同是否约定不可抗力条款为援用条件，但当事人在拟定不可抗力条款时应尽量细化不可抗力事件的范围和情形，并明确规定不可抗力引起的损失、成本增加的承担，不可抗力后的补救措施以及恢复履行、变更或终止合同的规定，以避免日后相关争议。同时，不能履约的当事人应及时履行法律规定的通知、减损及证明等义务。如果疫情或政府行为致使合同目的不能实现，则当事人可行使法定解除权解除原合同。
（二）阻碍合同履行，合同履行困难，继续履行对一方当事人明显不公或不能实现合同目的的情形
如果疫情或政府行为客观上阻碍了合同的履行，造成合同履行困难，若继续履行则对一方当事人明显不公或不能实现合同目的，例如因疫情发展阻碍影视剧的拍摄制作而导致拖期、超支，虽然原合同仍能继续履行，但是对电影拍摄制作方则明显不公，这种情况下疫情属于情势变更。情势变更虽不产生免责效力，但通过变更或解除合同可达到类似较为公平的结果。
根据情势变更的最新立法动向，发生情势变更时，受影响的当事人有义务立即通知对方当事人，双方当事人有义务进行磋商，违反该义务应承担损害赔偿责任。因此，当事人应及时沟通协商，按照公平和诚实信用原则变更合同条款或签订补充协议，例如在电影拍摄过程中发生情势变更，可适当降低或免除防疫期间原本由一方承担的超支费用或合理分担超支成本。当事人不能就此达成合意的，不能以情势变更为由单方变更或解除合同，应当依法请求法院变更或者解除合同。此时法院根据公平原则并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同，享有较大的裁量空间。
（三）对合同履行无阻碍影响或影响不大，继续履行不会导致显失公平或合同目的不能实现的情形
如果疫情或政府行为对影视合同的履行未造成阻碍或影响不大，继续履约不会导致显失公平或合同目的不能实现的，则上述两种制度均不能适用。例如，疫情或政府行为未影响已完成的电视剧或网络视频在线发行，故若这些合同的当事人以疫情或政府行为为由拒绝安排电视剧或网络视频线上播放，则不适用不可抗力或情势变更原则。根据我国《合同法》确定的违约责任的归责原则——严格责任原则，一般而言，不履行合同义务以及该行为与违约后果之间具有因果关系是引起违约责任的基础，而不以债务人的过错为要件。只要当事人不履约的事实具备违约责任的一般构成要件，即违约行为、不存在法定和约定的免责事由，则当事人应依法承担违约责任。此种情况下，当事人应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失或支付违约金中的哪种责任，视案件的实际情况而定。
结语
在防疫期间影视行业各类合同的履行过程中，对于新冠病毒疫情及政府行为是否构成履约的障碍，以及相应的法律性质和适用问题，应在正确认识相关“障碍”的概念，并结合合同内容及“违约”的具体情形来判断。因不可抗力或情势变更而未履行合同的，当事人应采取必要的应对措施，并及时与合同相对方沟通协商。考虑到疫情可能在未来一定时期内还将持续，当事人应根据影视行业及所涉合同特点，依照公平和诚实信用原则变更或解除合同，尽可能减少双方损失，从源头上减少纠纷发生。
脚注：
1.程晓筠：《疫情持续蔓延，全球电影业损失惨重》，经由澎湃新闻网， https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6269755（2020年3月7日访问）。
2.刘宁、张庆等：《影视合同：制作、应用指南》，法律出版社2005年版，第1-4页。赵虎：《电影拍摄过程中需要签订的合同及常见合同纠纷》，经由新浪网， http://blog.sina.com.cn/s/blog_4e0248da0102xcsh.html （2020年3月7日访问）。
3.赵虎：《电影拍摄过程中需要签订的合同及常见合同纠纷》。
4.《公众关心的疫情防控相关法律问题，法工委权威解答来了！》经由中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/23100ec6c65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml （2020年3月7日访问）。
5.北京市立方律师事务所：《疫情影响下，合同履行问题各省高院相关指导意见汇编》，经由北大法宝，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/595caf83e9fdf2fd692b415c7d729a0cbdfb.html （2020年3月7日访问）。
6.世卫组织的声明：《关于2019新型冠状病毒疫情的<国际卫生条例（2005）>突发事件委员会第二次会议的声明》，经由世界卫生组织网站， https://www.who.int/zh/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov) （2020年3月7日访问）。
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