网络游戏直播领域反垄断规制初探（中）

文/ 林韶  华东政法大学 知识产权学院

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三、

网络游戏直播反垄断规制的形成逻辑

（一）实践逻辑：反垄断法规制在网络游戏直播行业中的晨光初现

互联网经济环境下的市场竞争会形成天然的垄断结构，且这种垄断结构具有很强的稳定性，需要防范和制止互联网寡头滥用垄断支配地位，损害市场竞争效率和消费者利益的行为[1]。游戏直播行业的市场竞争从本质上来看依旧是互联网经济竞争，网络游戏开发商和运营商为了摄取网络游戏直播市场的丰厚利润，一方面通过游戏的正反馈激励机制，强化互联网市场竞争的外部性，对用户形成较强的锁定效应。另一方面游戏版权人通过搭建网络游戏直播平台以及限制游戏版权的使用许可路径，将游戏产品市场的垄断传导到游戏直播市场，既而形成较为稳定的垄断结构。由于游戏版权人实施的垄断行为裹挟着版权合法性的“外壳”使得司法实践中对该问题认识不足，导致反垄断法规制措施在网络游戏直播行业中的作用未能得到有效发挥。

2021年，广东省高级人民法院发布的华多公司诉网易公司滥用市场支配地位纠纷案是网络游戏直播平台首次针对网络游戏开发商利用游戏版权控制排除、限制竞争的实践案例。①该案中，原告认为被告网易公司利用版权控制限制用户在其他网络游戏直播平台的行为构成滥用市场支配地位的垄断行为，违反了反垄断法第17条，被告网易公司的版权利用行为具有违法性。一审法院从版权人利益保护角度，认可游戏画面的著作权归属于网络游戏开发公司，在法律上认可游戏直播画面版权保护的正当性，却忽视了对游戏版权人即网络游戏开发公司的版权利用行为所造成了市场竞争影响。最终，法院放弃对被告网易公司版权滥用行为中针对市场支配地位“相关市场”的认定。②需要指出的是，司法实践在认可版权保护之外，有必要再往前走一步，即考察游戏版权人的行使知识产权的行为是否具有排除、限制竞争的反竞争效果。游戏版权作为网络游戏开发商进入游戏直播市场的竞争手段，具有鲜明的工具性特征，游戏产品的知识产权在下游直播市场中存在被滥用的风险，可能游戏直播市场的竞争秩序造成反垄断意义上的损害。倘若游戏开发商利用版权规制实现排除、限制竞争，则应当纳入反垄断法的规制范畴[2]。

规范游戏版权人知识产权滥用行为的理论基础之一便是反垄断法上的传导效应理论。反垄断法上的传导效应是企业利用一个市场的垄断力量作为杠杆，在另一个市场获得竞争优势，企业必须以某种方式利用先前存在的垄断力量在第二市场中获得反竞争的结果且第二市场的结果必须为公司带来竞争优势。网络游戏产业在纵向上可归类为游戏开发市场、网络游戏分发市场以及网络游戏服务市场三类。其中，网络游戏直播市场依托于网络游戏服务市场，对网络游戏产品起到售后服务的作用，具有售后市场的属性和特征。网络游戏开发商利用游戏玩家的沉没成本造成游戏玩家在后续游戏服务市场转移成本的提高，对游戏用户形成较强的锁定效应。这种锁定效应将会对用户在网络游戏服务市场的选择产生决定性影响，进而网络游戏开发商可以将其在游戏服务市场的主导市场地位传递至网络游戏直播市场[3]。申言之，在游戏服务市场占据主导地位的网络游戏开发商能够限制用户对网络游戏直播服务的选择，削弱与其他网络游戏直播平台的市场竞争。

我国反垄断法第55条作为协调知识产权法与反垄断法间冲突之外部体系的核心条款，但却仅是关于知识产权行使行为的一种类型化描述，在具体司法实践中难以直接适用[4]。尤其是在当前网络游戏直播等新兴领域的反垄断规制操作尚不完备的情况下，由此导致的结果是司法实践将案件纠纷的处理向版权领域靠拢。最终，反垄断规制在网络游戏直播领域所应发挥的作用存在被削弱的风险。需要强调的是，网络游戏直播行为的法律规制不仅关乎网络游戏相关作品的属性以及版权归属，同时也涉及到网络游戏直播行为所牵涉的社会利益和消费者福利问题。前者立足于游戏版权人的利益保护，考虑游戏版权人是否有权行使该知识产权；而后者落脚于网络游戏直播市场整体利益的综合治理，进一步审查游戏版权人行使知识产权的正当性，即分析该知识产权利用行为是否造成滥用知识产权，排除、限制竞争的效果。

（二）理论逻辑：网络游戏直播的版权保护与反垄断规制之协调

从版权法角度看，游戏版权人的知识产权行使行为是权利人自由使用其私有财产的体现，受法律所肯定。反垄断法具有公法属性，如果将反垄断引入版权体系规范是否会造成版权保护的失衡抑或是导致社会利益对版权私人领域的过度干涉？因此，网络游戏直播行为的反垄断规制问题在根本上需要协调好版权法与反垄断法之间的关系。

1. 版权法和反垄断法均具鼓励创新、激励创造的立法追求

一方面，版权法通过保障创新主体权利人的专有权，保障权利主体在合理期限的“垄断权”使其得到合理报酬，激励版权市场的创新主体不断投身版权创作事业。另一方面，反垄断法关注企业维护规模经济效益和追求创新效率的行为方式，企业基于创新竞争获得的垄断地位不仅合法，而且值得法律保护[5]。迈入数字经济时代，反垄断法创新的研究面向，逐渐从垄断转向市场结构，反垄断的创新价值的独立性地位日益成为反垄断法研究的重要课题[6]。2021年，我国最新修订的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第1条明确将“鼓励创新”作为当前反垄断立法所追求的价值目标之一，进一步强化了反垄断法作为市场经济创新的基础性地位，反映出我国立法者赋予反垄断法在新的经济背景下对促进市场创新的任务和使命。因此，可以说，创新价值内生于反垄断法既有的价值目标体系之中，追求创新价值本是反垄断法的题中应有之义[7]。

2. 版权法和反垄断法均对蕴含对市场竞争的鼓励和支持

维护市场竞争的有序性根植于反垄断法的实践内核[8]。反垄断法通过对市场竞争机制的维持保持“无形之手”对社会资源的有效配置，不断优化市场资源配置效率。一方面，市场竞争机制的有效运转带来产品价格的降低和企业服务水平、产品质量的提升，市场同行业主体间的竞争压力不断提升迫使企业加强科研投入，加快转变公司经营模式和组织形式实现技术创新，避免在激烈的市场竞争中淘汰。另一方面，随着市场竞争水平的提升意味着该市场领域内的企业经营主体丰富，社会资源的生产速率提升，原先在该领域市场中占据相对优势地位的企业面临社会总体生产要素速率增长的压力，这意味着市场份额占有率较高的企业在市场竞争中的竞争优势为其他竞争者所削弱，从而反向迫使在先具有相对优势地位的企业提升市场创新动机，加快市场创新效率。而对于知识产权法而言，知识产权在本质、宏观和动态上同样体现为对竞争的促进[9]。知识产权作为法定的垄断之权，是企业参与市场竞争的重要工具。从专利竞争角度来看，根据专利授权的“先申请原则”，在先企业完成一项发明专利后便可以抵制在后企业对该技术的恶意模仿，从而在先企业能够在专利技术领域竞争中抢占市场竞争优势。在后企业为了能够打破在先企业设置的专利壁垒必须针对该技术问题开展新的研究，探索新的技术方案实现创新与突破。而在先企业为了巩固和加强既有的技术优势，防止在后企业绕过企业的专利壁垒，则必须进行专利技术的改进和革新，构建企业技术创新的“专利池”。当然，反垄断视野下知识产权的行使是有范围和边界的，倘若知识产权权利人滥用知识产权造成反垄断法意义的竞争损害，则同样会受到反垄断法的规制。

3. 版权法和反垄断法均具有保护消费者利益的制度功能

消费者利益的保护是我国反垄断法多元化立法目标之一，消费者群体作为企业市场经营行为的直接面向对象，消费者利益的保护同样也成为考察某一竞争行为违法性的重要判定因素之一。反垄断法对消费者利益的保护作用具有间接性和有限性的特征。保护方式的间接性意味着反垄断法是通过维护有效的市场竞争机制，实现社会全生产要素的提升，而消费者福利的增长则可以最终收益于企业竞争所带来的产品质量的提升和市场销售价格的降低等。随着数字经济时代的到来，反垄断法关注的消费者利益在更多层次上表现为消费者剩余意义上的福利，这些消费者福利的评价要求反垄断法的违法性分析需要强调非价格维度的分析范式。反垄断法对消费者利益保护的有限性则主要表现为反垄断法对保护主体的非单一性。因为反垄断法除了保护消费者，还保护经营者，包括供应商、竞争对手和下游客户，对它们的保护并不以最终使消费者受益为前提[10]。当然，对于以上诸位主体利益的保护是有前置条件的，只有因市场竞争机制而遭受损害的主体才能获得反垄断法的救济。譬如供应商与销售商之间签订的排他性交易协议对于行业的其他竞争主体产生封锁效应，则反垄断法便需要对其他竞争主体进行保护，而消费者利益是否受到损害则不是该案下的考察重点。而就版权法对消费者利益的保护而言，除却对消费者福利的关注，即在著作权领域内激励作者不断创造出更为丰富的文化作品，满足消费者对于多样文化产品的需求，版权法同样借助公法及司法手段保障消费者享受合法版权作品。例如，国家版权局每年度都会发布不同批次的重点作品版权保护预警名单，并要求相关网络服务商应对版权保护预警名单内的重点作品采取相应的保护措施，这种公法措施不仅有效保障作品版权人利益，而且能够为消费者提供正版的版权作品。

然而，囿于版权法和反垄断法二者间不同的法律实践方式容易造成社会公众对版权法和反垄断法之间冲突性、矛盾性关系的认知。基于此，当前不少观点表达了对网络游戏直播领域反垄断的困惑与不解，认为反垄断法对网络游戏直播市场的介入将会阻碍作品版权人的版权交易自由，削弱网络游戏版权人的创作积极性，阻碍网络游戏直播市场的创新发展。虽然目前司法实践对网络游戏直播版权纠纷的解决思路一般都是从版权保护的角度切入，但网络游戏直播中游戏版权人的著作权保护与反垄断规制之间在实质上并不存在难以调和的矛盾，相反，二者在鼓励和促进创新、竞争的目标追求以及消费者利益保护三者之间却是具有共通性的，这种共通性决定了网络游戏直播行为的版权保护与反垄断规制之间的统一。总之，网络游戏直播领域的版权保护与反垄断规制之间虽然具有冲突性，但二者同样内含共通性，在促进创新与竞争的目标追求以及消费者利益的保护之间相互补充、相互协调的。尽管目前网络游戏直播行业的反垄断规制尚未引起学界和实务界足够的重视，但如果仅仅是简单地将网络游戏直播行为的规制责任置于知识产权法规则之下，则可能导致行为规制的结果缺乏来自网络游戏市场竞争秩序以及消费者福利的检讨，丧失其本该具有的公益考量。

注释及参考文献

[1] 周军.互联网经济垄断: 结构的合理和行为的危害[J].经济与管理,2021(4):1.

[2] Yang Ming. Anti-monopoly regulation on game developers in online game live streaming industryy[J].China Legal Science,2020(3):69-70．

[3] 王琳.网络游戏直播的著作权合理使用与反垄断规制研究[J].出版发行研究,2020(9):57.

[4] 董笃笃.中国《反垄断法》第55条的解释与适用[J].重庆理工大学学报(社会科学),2012(5):54.

[5] 王先林.反垄断法与创新发展——兼论反垄断与保护知识产权的协调发展[J].法学,2016(12):52.

[6] Ioannis Kokkoris, Tommaso Valletti.Innovation Considerations in Horizontal Merger Control[J].Journal of Competition Law & Economics, 2020(16):247.

[7] 方翔.论数字经济时代反垄断法的创新价值目标[J].法学，2021(12):167.

[8] 吴汉东.知识产权法[M]. 法律出版社,2021:86.

[9] 王先林.竞争法视野的知识产权问题论纲[J].中国法学,2009(4).6.

[10] 兰磊.反垄断法上消费者利益的误用批判(上)[J].竞争政策研究,2016(5):77.

①参见广东省高级人民法院(2018)粤民终552号民事判决书。

②一审法院认为：《梦幻西游2》运行呈现画面形成的类电作品的相应著作权为网易公司所享有，即网易公司有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故本案无须认定相关市场，对本案的相关市场一审法院不作评价。二审法院对此予以纠正。

（未完待续）

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