慈善组织之法律监管——新冠疫情法律漫思（二）

本文作者：王勇 卢羽睿 王正一

始于武汉，不断蔓延至全国的新型冠状病毒疫情牵动着国人的心。在这场没有硝烟的战役中，社会各界都在积极贡献自己的力量[1]，其中，慈善组织在物资募捐、资源整合和社区动员等方面的作用尤其凸显。而另一方面，某些汇聚了众多群众爱心捐赠的慈善组织对捐赠物资的延迟发放和不力处置引发了民众的不满，甚至引发社会慈善公信力危机，“非常之时当行非常之事，但不可行非法之举”。怀有仁爱之心谓之慈，广行济困之举谓之善，慈善是仁德与善行的统一，慈善组织作为践行仁德与善行的主体，是更高道德标准的代表。但在法治社会的大背景下，慈善组织应当在法律监管体系下合法合规地运作。本文将对慈善组织的监管体系和框架进行概括介绍。

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慈善组织等相关概念厘清

我国目前的法律体系下，存在着“社会组织”、“慈善组织”、“红十字会”、“社会团体”、“基金会”、“社会服务机构”及“民办非企业单位”等不同的概念，这些概念在日常使用中容易造成混淆，因此在探讨慈善组织的法律监管体系之前，我们需要厘清这些基本概念。

• 社会组织：社会组织是一个概括性概念，包括经各级人民政府民政部门登记注册的社会团体、基金会、民办非企业单位[2]（《慈善法》实施后称“社会服务机构”）。
• 慈善组织：2016年颁布的《慈善法》首次明确了“慈善组织”的定义。慈善组织为依法成立、符合《慈善法》规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。同社会组织一样，慈善组织可采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式，但并非所有社会组织都属于慈善组织。
• 红十字会：红十字国际委员会是根据《日内瓦公约》承担人道职责的独立、中立组织。全球80多个不同国家也设有国家红十字会。根据我国《红十字会法》，我国的红十字会包括中国红十字会总会、地方各级红十字会及行业红十字会，是从事人道主义工作的社会救助团体。
• 基金会：基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照《基金会管理条例》的规定成立的非营利性法人[3]。典型的例如北京韩红爱心慈善基金会、深圳壹基金公益基金会等。
• 民办非企业单位：民办非企业单位指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织[4]。《慈善法》中改用“社会服务机构”这一概念，为了更准确的反映社会服务机构的定位和属性、并与《慈善法》表述相衔接，民政部在对《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修订草案征求意见稿[5]中，将“民办非企业单位”名称改为“社会服务机构”[6]。典型的民办非企业单位包括教育培训机构、医院等。
• 社会团体：社会团体指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织[7]。典型的社会团体包括行业协会、学会等。

因此，总体上讲，慈善组织是社会组织的一部分，其区别于其他社会组织的主要特征在于其以开展慈善活动为宗旨，慈善组织是一种身份属性，而并非一种全新的组织形式。红十字会也是社会组织的一部分，并且其从事人道主义工作的属性使得其符合慈善组织的特征。基金会、社会团体、民办非企业单位为社会组织和慈善组织的具体组织形式。

根据中国社会组织公共服务平台的数据显示，截至2020年2月1日，全国共有社会组织1,222,881个，其中民办非企业单位的数量比重最大，为68.37%，社会团体其次，其占比为30.49%，基金会的数量比重最小，为1.14%[8]。在社会组织中，根据慈善中国网站的数据显示，截至2020年2月1日，全国共有6,485个慈善组织，其中名称中带有“红十字会”的慈善组织共有404个[9]。在慈善组织中，基金会的组织形式占比最大[10]。

图片来源：作者绘

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我国对慈善组织的法律监管体系

我国对慈善组织的法律监管体系总体可以概括为一部综合性基本法加上多部专门性法规。一部综合性基本法是指2016年颁布生效的《慈善法》，其他专门性法规概括起来包括：慈善组织的认定及慈善组织三种具体组织形式的相关法规、募捐和捐赠行为的相关法规、慈善财产及投资活动的相关法规、信息披露的相关法规、税收政策、以及执法监管方式的相关法规[11]。

01慈善组织认定及具体组织形式

《慈善法》第八条明确了慈善组织的三种具体组织形式，即基金会、社会团体以及社会服务机构。在《慈善法》实施之前，所有社会组织的设立均实行登记管理机关和业务主管机关双重负责的管理体制，既要取得业务主管机关的许可，又要获得民政部门的审批和登记。《慈善法》实施后，慈善组织可以依法直接登记，简化了设立程序。

针对基金会、社会团体以及社会服务机构这三种组织形式，国务院分别制定了管理条例——《基金会管理条例》（2004年生效）、《社会团体登记管理条例》（2016年修订）和《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年生效）。这“三大条例”分别规范了基金会、社会团体及民办非企业单位三种社会组织的设立、变更、注销的相关条件和程序，明确了上述三类社会组织的组织形式、权利能力和行为能力。

《慈善法》规定，《慈善法》公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织可以申请认定为慈善组织，民政部门于2016年颁布了《慈善组织认定办法》，对具体的申请认定条件和程序等进行了规定。

《红十字会法》是针对红十字会的专门性法律，对红十字会的组织、职责、标志与名称使用、财产与监督进行了规定。其与《慈善法》之间属于特殊法与一般法的关系，红十字会的活动应当首先遵守《红十字会法》，如果红十字会开展与慈善有关的活动，而《红十字会法》又没有作出明确规定的，则遵从《慈善法》的规定。[12]

02募捐与捐赠行为

募捐与捐赠是两个不同的概念。根据《慈善法》，慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动，包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐；慈善捐赠，是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的，自愿、无偿赠与财产的活动。前者侧重慈善组织的募集行为，后者侧重捐赠者的捐赠行为。

《慈善法》出台前，存在针对捐赠行为以及面对自然灾害及其他突发公共事件的募捐行为的相关规定，包括针对一般捐赠行为的《中华人民共和国公益事业捐赠法》、针对自然灾害及其他突发公共事件的《救灾捐赠管理办法》以及针对特定突发事件的专门性规定，例如，2008年汶川地震期间颁布的一些列关于抗震救灾捐赠款物的管理和使用的特别规定，但并没有对募捐行为的独立规定。《慈善法》及其配套规范的出台对慈善组织的募捐行为及捐赠行为进行了统一规定。

《慈善法》对慈善组织开展募捐活动的定义、募捐的种类、募捐的方式、开展募捐活动的规范进行了规定。慈善组织自登记之日均可开展定向募捐，并无特殊资格要求，开展定向募捐，应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行，并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项；开展公开募捐的慈善组织应当取得公开募捐资格，不具有公开募捐资格的组织和个人不得开展公开募捐。对于不具有公开募捐资格的组织和个人，《慈善法》为其提供了“合作募捐模式”，即与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。民政部于2016年颁布了《慈善组织公开募捐管理办法》，对公开募捐的主体资格和行为规范进行了进一步细致的规定，并且对应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件时的公开募捐活动的事前募捐备案要求进行了豁免，即可以在募捐活动开始后补办备案手续。民政部于2018年颁布《公开募捐违法案件管辖规定（试行）》，确定了公开募捐违法案件在不同民政部门之间的管辖划分原则。

《慈善法》规定，慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息的规定。为具体落实公开募捐平台的规定，民政部、工业和信息化部、国家新闻出版广电总局、国家互联网信息办公室于2016年颁布了《公开募捐平台服务管理办法》，并于2017年发布了2项配套的行业标准，即《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》与《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》。《红十字会法》明确允许红十字会进行募捐活动，并要求其募捐活动符合《慈善法》的有关规定。

03慈善财产和投资活动

慈善组织是非营利性组织，其财产主要来自于捐赠和募集所得财产，具有一定的社会公共性，因此对慈善组织财产的使用、会计准则都应进行特别的规定。

早在2005年财政部就颁布了《民间非营利组织会计制度》，对依法登记的社会团体、基金会、民办非企业单位等非营利性组织的会计制度做了专门规定。为了进一步明确慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用，民政部、财政部与国家税务总局于2016年联合发布了《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》，按照是否均有公开募捐资格以及组织形式的不同，对不同慈善组织的慈善活动支出和年度管理费提出了不同的标准。《红十字会法》规定，红十字会财产的收入和使用情况依法接受人民政府审计等部门的监督。《慈善法》对慈善财产的登记、管理、使用进行了原则性规定，并明确了慈善组织可以进行投资活动以实现财产的保值增值。

2018年，民政部颁布了《慈善组织保值增值活动管理暂行办法》（“62号令”），专门对慈善组织的投资活动进行了规范。根据62号令，在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以使用其非限定性资产[13]和在投资期间暂不需要拨付的限定性资产开展投资活动，而慈善组织接受的政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。慈善组织开展投资活动应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。62号令从正面以列举的方式确定了慈善组织可以开展的投资活动的具体范围[14]，同时通过反向排除的方式禁止了慈善组织参与七种特定的投资活动[15]。

特别地，根据62号令，慈善组织可以直接或间接参与股权投资，当其直接进行股权投资时，被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关；当其通过投资私募股权基金等方式间接进行股权投资时，则不受该等限制。

04信息披露

《慈善法》对慈善组织的信息公开做了整体规定，《红十字会法》对红十字会的信息披露做了概括性规定。为配合《慈善法》要求建设统一信息公开平台的规定，民政部牵头开发了“慈善中国”网站作为慈善组织面向社会公众发布慈善信息的平台[16]，并于2017年9月正式开通。2018年民政部颁布的《慈善组织信息公开办法》对慈善组织的信息公开做了专门性规定，明确了慈善组织在不同情况下需要公开的具体信息内容，以及公开时间。对于采用基金会组织形式的慈善组织而言，还应当遵守专门针对基金会的《基金会信息公布办法》。

在本次抗击新型冠状病毒的战役中，一些慈善组织接收到了大量的物资和现金的捐赠[17]，民众普遍关心慈善组织募集和使用这些捐赠的详细信息，并希望相关慈善组织及时进行详细的信息公示。《红十字会法》规定，红十字会应当建立健全信息公开制度，规范信息发布，在统一的信息平台及时向社会公布捐赠款物的收入和使用情况，接受社会监督，但并未明确信息披露的具体内容及时间要求。而《慈善组织信息公开办法》虽然要求具有公开募捐资格的慈善组织对其开展的公开募捐活动进行信息公开，包括（1）募得款物情况，（2）已经使用的募得款物的用途，包括用于慈善项目和其他用途的支出情况，以及（3）尚未使用的募得款物的使用计划，但其要求的信息公开的时间节点为公开募捐活动结束后三个月内，公开募捐周期超过六个月的，至少每三个月公开前2项信息[18]。而对于一般的公开募捐活动，该等规定的时间节点或许是合理的，但对于重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件的公开募捐活动，我们认为对于信息公开的要求应当更加严格。

《救灾捐赠管理办法》（应对突发公共事件组织开展捐赠活动需要参照适用）规定，救灾捐赠、募捐活动及款物分配、使用情况由县级以上人民政府民政部门统一向社会公布，一般每年不少于两次。集中捐赠和募捐活动一般应在活动结束后一个月内向社会公布信息[19]。虽然该等规定比其他一般公开募捐活动的信息公开要求更加严格，但仍属于事后公开。2008年汶川地震期间，民政部发布的《汶川地震抗震救灾资金物资管理使用信息公开办法》[20]要求抗震救灾资金、物资的管理使用情况要定期公开，重要事项应当随时公开。对于本次疫情，暂时还没有发布类似的要求对重要事项随时公开的专门性信息公开办法。

05税收政策

慈善组织的税收制度一般分为公益性捐赠税收优惠制度和非营利组织所得税制度。前者为鼓励个人和企业积极参与公益慈善事业，对公益组织捐赠物资，实际上是对捐赠主体实施税收优惠，如《个人所得税法》与《企业所得税法》分别对企业和个人的公益性捐赠支出做出了准予一定比例税前扣除的规定，《公益事业捐赠法》也区分不同主体规定了相应税种的税收优惠措施；后者则是为了保障非营利组织的收入能够更多地用于公益慈善事业，实现其设立目的，实际上是对受赠主体实施免税制度，《企业所得税法》规定“符合条件的非营利组织的收入”免税，《慈善法》出台后，明确慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。

不论是接受捐赠的主体获得免税收入还是捐赠者享受税前扣除优惠，都首先需要满足慈善组织的相应资格认定条件。财政部及国家税务总局颁发的《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》（财税〔2018〕13号），对非营利组织免税资格认定条件、需要提交的材料等进行了规定；同时，《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》（财税〔2008〕160号）[21]也规定了适用税前扣除优惠的受赠公益性社会团体的认定条件、取消扣除资格的情形等。

06监管执法

 《慈善法》赋予了民政部门对慈善组织进行监管的权利。民政部门的监管形式包括年度报告、检查评估、抽查、约谈或行政处罚等。针对社会组织，民政部先后发布了《关于开展全国性行业协会商会、基金会和民办非企业单位评估工作的通知》、《社会组织评估管理办法》和《社会组织抽查暂行办法》；为规范社会组织登记管理机关实施的行政处罚和和进行的约谈工作，民政部发布了《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》和《社会组织登记管理机关行政执法约谈工作规定（试行）》。

针对基金会和民办非企业单位的年度检查，民政部分别出台了《基金会年度检查办法》及《民办非企业单位年度检查办法》。针对红十字会的监管，《红十字会法》规定，红十字会及其工作人员有下列情形之一的，由同级人民政府审计、民政等部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；造成损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）违背募捐方案、捐赠人意愿或者捐赠协议，擅自处分其接受的捐赠款物的；（2）私分、挪用、截留或者侵占财产的；（3）未依法向捐赠人反馈情况或者开具捐赠票据的；（4）未依法对捐赠款物的收入和使用情况进行审计的；（5）未依法公开信息的；（6）法律、法规规定的其他情形。

3

结语

随着《慈善法》和系列配套文件的出台，我国慈善组织的法律监管体系不断完善。本次疫情下，慈善组织被推到了风口浪尖，本文借此机会对慈善组织的监管体系进行了概括式梳理，为共克时艰献出法律人的绵薄之力。

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注释：

[1]湖北省省委副书记、省长王晓东在2020年1月29日的新闻发布会现场表示，疫情暴发以来，全国各地踊跃向湖北援助物资，截至1月29日12时，湖北全省累计接受捐赠资金42.6亿元，接受捐赠物资529万件。

[2]《社会组织评估管理办法》第二条。

[3]《基金会管理条例》第二条。 

[4]《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998）第二条。

[5]民政部于2016年5月公布了《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》，目前仍在修订中，尚未生效。

[6]为行文之方便，本文使用“民办非企业单位”这一概念。

[7]《社会团体登记管理条例》第二条。

[8]网址为：http://data.chinanpo.gov.cn/，访问时间为2020年2月1日。

[9]网址为：

http://cishan.chinanpo.gov.cn/biz/ma/csmh/a/csmhaindex.html，访问时间为2020年2月1日。

[10]根据《慈善蓝皮书：中国慈善发展报告（2019）》，截至2018年12月31日，经民政部门登记认定的慈善组织全国范围内已达5285个，其中基金会3828个。

[11]本文暂不考虑地方政府对慈善组织的监管规定。

[12]参见2017年新京报对红十字会副会长王汝鹏的采访，

http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-19175.html。

[13]根据《民间非营利组织会计制度》的规定，如果资产或者资产所产生的经济利益（如资产的投资收益和利息等）的使用受到资产提供者或者国家有关法律行政法规所设置的时间限制或（和）用途限制，则由此形成的净资产即为限定性净资产；国家有关法律行政法规对净资产的使用直接设置限制的，该受限制的净资产亦为限定性净资产；除此之外的其他净资产，即为非限定性净资产。 

[14]62号令第四条：本办法所称投资活动，主要包括下列情形：

（一）直接购买银行、信托、证券、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；

（二）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；

（三）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。

[15] 62号令第七条：慈善组织不得进行下列投资活动：（一）直接买卖股票；（二）直接购买商品及金融衍生品类产品；（三）投资人身保险产品；（四）以投资名义向个人、企业提供借款；（五）不符合国家产业政策的投资；（六）可能使本组织承担无限责任的投资；（七）违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资；（八）非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。 

[16]慈善中国网址为：

http://cishan.chinanpo.gov.cn/platform/login.html。

[17]截至2020年2月2日，湖北省慈善总会的官方网站显示（http://www.hbcf.org.cn），其发起的“湖北省慈善总会新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控专项募捐”项目已经累计筹集金额29亿余元；根据湖北省红十字会官方网站显示（http://www.hbsredcross.org.cn/xxgk/10063.jhtml），截至2020年1月31日，其累计募集关于新型肺炎的捐款和捐物合计4.464352亿元。

[18]《慈善组织信息公开办法》第八条。

[19]《救灾捐赠管理办法》第三十二条。 

[20]该办法已被废止。

[21]该规范性文件已被部分废止。

特别声明

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