李耀辉| 认罪认罚案件，检察机关反悔调整量刑，未听取律师意见，程序违法

认罪认罚案件，检察机关反悔调整量刑建议后，未告知被告人、未听取律师意见，程序违法

李耀辉/摄

  法耀星空原创  检察院单方面毁约，加重了被告人的刑罚，不仅是不诚信的表现，而且有损国家公权力机关的“公信力”，有此经历，连我都对认罪认罚契约的信任骤然崩塌，如此乱来肯定会危及到认罪认罚从宽制度的良性运行。

作者｜李耀辉

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Mar.

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在办的一件刑事案件，二审介入，发现一审中存在一项重大程序违法问题。在审查起诉阶段，当事人认罪认罚，检察院量刑建议是缓刑，但在开庭后，检察机关私自调整量刑建议为“实刑”，未通知当事人，也没有告知辩护人，结果法院采纳了调整后的量刑建议，最终判了“实刑”，检察机关毁约，违反了禁止性规定，实体上加重了被告人刑罚，程序上明显是剥夺了被告人及辩护人的辩护权，影响公正审判，据此二审法院应当以审判程序违法为由，撤销原判，发回重审。

“ 

《刑事诉讼法》第二百三十八条 第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

”

根据最高检《办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称“指导意见”）第三十三条规定，“开庭审理前或者休庭期间调整量刑建议的，应当重新听取被告人及其辩护人或者值班律师的意见。庭审中调整量刑建议，被告人及其辩护人没有异议的，人民检察院可以当庭调整量刑建议并记录在案。当庭无法达成一致或者调整量刑建议需要履行相应报告、决定程序的，可以建议法庭休庭，按照本意见第二十四条、第二十五条的规定组织听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师对量刑建议的意见，履行相应程序后决定是否调整。”

根据上述规定，检察院调整量刑建议应在庭前或庭审中作出，其目的就是为了确保被告人知晓其认罪认罚的期待后果，以及有机会令法院在判决前听取控辩双方的意见，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中也有类似的规定。

所以认罪认罚案件，检察院不论当庭或者休庭后调整量刑建议的，都应当重新听取被告人及其辩律师的意见。

李耀辉/摄

以本文开篇提到的案件为例，当事人可能因适用缓刑，才放弃无罪辩护，建议实刑的话，律师有可能改变辩护策略，当事人有可能不认罪，积极行使辩护权，维护其合法权益。

检察院单方面毁约，加重了被告人的刑罚，不仅是不诚信的表现，而且有损国家公权力机关的“公信力”，有此经历，连我都对认罪认罚契约的信任骤然崩塌，如此乱来肯定会危及到认罪认罚从宽制度的良性运行。

最高检苗生明认为，“根据契约精神，控辩双方均应当受协议内容的约束，有义务配合推动协议的履行。但这种约束对控辩双方来讲，其效力并不一样，对代表公权一方的检察机关的约束远大于对被告人个体的约束。具体表现为，检察机关原则上不得撤销协议内容，除非被告人首先不履行其在具结书中承诺的内容，或者据以签署具结书的事实、情节等发生重大变化；而被告人在法院判决前，均可反悔……”

《指导意见》第三十条明确禁止了检察机关在特定条件下的反悔权，即在犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议，不得提出加重犯罪嫌疑人刑罚的量刑建议。

因此，认罪认罚具结书对检察机关的约束性更强，检察机关不得随意反悔，更不得加重量刑建议。被告人认罪认罚后反悔，检察机关尚可依法行使抗诉权，但检察机关反悔了呢？被告人只能自吞苦果？上诉扭转过来谈何容易。

某中级人民法院刑庭法官，注意到我的这个案件情形对我说，他也碰到过这种情况，感觉是明显剥夺了被告人及其辩护人的辩护权，属于程序违法，让我检索一下相关案例，这样可以对各基层法院具有指导作用。

这种情况与法院变更指控罪名的情形类似，现行《刑诉法解释》二百九十五条第一款第（二）项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决。但人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。

笔者此前还曾办理一件案件，三次发回重审，两度变更罪名。起诉书指控被告人涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，法院采纳律师意见，两项罪名均不成立，却变更为高利转贷罪，换判缓刑，实报实销，在第三次发回重审后，法院进行了两次开庭，在第二次开庭前，法庭告知辩护人准备变更罪名啦，要求辩护人针对骗取贷款罪准备辩护，最终判了被告人骗取贷款罪，改判免于刑事处罚。

李耀辉/摄

法院变更起诉罪名应有限度，需要遵从“不告不理”和“诉判同一”原则，尤其要在程序上保障辩方的知情权、辩护权，在判决前向控辩双方履行告知、释明义务，听取控辩双方的意见，充分保障辩方行使辩护权。必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论，确保诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成于法庭。

未经被告人及其辩护人对新罪名调查和辩论的情况下，属于程序重大违法。因为法院变更罪名违背了程序正义的各项要求，可能会导致被告人及其辩护人无法做出充分有力的防御，导致辩护权失灵，在没有给辩方调查和辩论的机会情况下，强加给被告人一项新的罪名，不仅是司法专横的表现，而且是非正义的。

毋庸置疑，法律总是带有滞后性，这是法治无法回避的代价。面对法律的滞后性问题，我们要认识到法律发展的不足，关注相关案件，以个案推动法治，建言献策，最大限度地解决法律的滞后性问题。

2013年《刑诉法解释》针对法院变更指控罪名，不得加重刑罚的规定，没有要求法院在判决前听取控辩双方的意见，或者再次开庭，以保障被告人、辩护人辩护权的规定。但实践中经常存在不听取律师意见，径直变更罪名的情况，甚至加重了被告人的刑罚，立法者注意到这种情况属于剥夺或者限制了当事人的辩护权利，可能影响公正审判的程序违法情形，对此2021年《刑诉法解释》增加了变更罪名的，应当在判决前听取控辩双方的意见的规定。

即，2021年《刑诉法解释》第二百九十五条第一款第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决；”。第二款规定：“具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”

我想，未来刑诉法修法或者重新颁布刑诉法解释规定，在认罪认罚案件中，检察院调整量刑建议，应当重新听取被告人及其辩护人的意见。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。

李耀辉

河北世纪方舟律师事务所律师

www.liyaohui.net

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